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海外并购的现状?海外并购的法律风险有哪些?

正在读取...  作者:北京股权律师  来源:法邦网

  海外并购是指一国,通过一定的渠道和支付手段,将另一国企业的一定份额的股权直至整个。海外并购涉及两个或两个以上国家的企业,两个或两个以上国家的市场和两个以上政府控制下的法律制度,其中“一国跨国性企业”是并购发出企业或并购企业,“另一国企业”是他国被并购企业,也称目标企业。以下是一篇关于中国企业海外并购法律问题的MBA论文,希望对大家有帮助。

  论文摘要:随着我国企业海外并购的繁荣发展,并购数量、规模、地域、行业不断扩张,各类法律问题也纷至沓来,国家安全审查、反垄断审查、目标企业反并购、知识产权、环境保护、税收、劳工保护等各方面法律风险也日益显现,而我国海外投资法律体系的不完善也加剧了风险发生的可能。本文通过对我国海外并购基本现状的阐述,分析了我国相关法律环境以及并购涉及的法律风险,并提出了相应的完善建议。

  海外并购作为企业建立跨国集团的便捷方式,能够短时间内扩大企业规模以及国际影响力,我国企业通过海外并购的方式打入海外市场、获取原材料,掌握先进核心技术,这一方式已中国企业“走出去”的有力途径。但由于我国企业国际化程度较低,并购案例的逐年递增以及规模的不断扩大,蕴藏的法律风险和政策障碍也较为显著,并购中现存法律风险的解决有赖于相关法律制度的完善。

  一、我国企业海外并购的基本现状

  企业海外并购是鉴于国内生产成本持续增长,利润不断下滑,企业对于高新技术的研发迟滞,迫使我国企业不断寻求海外品牌以及技术支持,实现多元化经营,金融危机过后,欧美企业面临流动性困难等发展困境,效益下降,资产价值处于底部,国外企业的疲软期、审查力度的宽松以及国内政策的鼓励和推动,造就了我国企业跨国并购黄金时期的来临,而欧美等国家也由于先进技术、市场原因以及管理经验因素日益成为海外并购的主要市场,对外直接投资增长率升高。自1984年我国中银集团及华润集团收购香港康力投资有限公司的首次海外并购以来,兼并收购一度活跃,诸如:2010年,浙江吉利控股集团对沃尔沃轿车公司完成股权收购;2011年,海航集团并购西班牙NH酒店集团,美的电器并购开利拉美空调业务;2012年,中信证券收购里昂证券全部股权,三一重工收购德国普茨迈斯特公司,国家电网收购葡萄牙国家能源网,大连万达并购美国AMC影院公司,中国企业跨国收购愈演愈烈。据统计显示,2012年中国企业海外投资总额达772亿美元,增长14%,其中并购投资额达378亿美元,约占49%。经过改革开放三十余年的发展,海外并购数量、规模、地域、不断扩张,并购资金所涉及行业从传统的能源行业扩展到金融业等多元领域,并购企业从以国有企业扩展到众多民营企业参与,并购模式多样化,至此海外并购已进入到全面的调整提升阶段。

  海外并购通过掌握目标企业的资产以及控制权,以实现对于所收购企业的收购,并借助企业已有的技术、经验以及品牌影响力,获取所需要的设备、技术、人员等重要因素,并购依靠品牌拓展相关市场,对于已有资源进行流动性整合,提升收购企业国际性,并促进企业竞争力的提升,同时缓解了所收购企业的资金压力,对东道国的市场、产业结构施加积极影响,是活跃的国际直接投资方式,海外并购有利于技术革新与管理经验的累积,有利于收购企业双方及母国与东道国的共同发展,但由于海外并购的影响因素复杂,在诸多的企业并购个案中也不乏失败的收购案例,比如:2005年中海油收购美国优尼科石油公司、2008年中国平安收购富通集团、2009年四川腾中重工收购通用悍马等都以失败结果告终,70%的并购未达到预期结果,并购过程由于涉及多方复杂因素,通常面临一系列风险困境。企业并购可能导致生产的过度集中、垄断的产生、失业率上升,并对于东道国的国家安全与经济安全带来双重压力,激化社会矛盾。我国企业的海外并购通常过度集中于资源型产业,但基于自然资源的有限性,各国对于相关企业的并购往往进行严格把控,对收购形成诸多阻碍,并对于核心技术的出口加以控制,不利于我国企业的发展。海外并购结束后,资金优势减弱,并购后企业的综合管理整合能力不足也可能导致利润的下降,我国企业长期的行政领导体制在对于跨国企业的管理上往往无法协调,可能出现人力资源的不良反应。在规制手段上东道国往往与我国存在差异,对于被并购的企业以及著名品牌予以严格规范,并进行了一系列严格的法律规范,对于可能涉及国家秘密以及国家安全的行业进行国家安全审查,而对于可能影响本国经济安全的产业设立专门机构进行反垄断审查,收购过程举步维艰。受金融危机的影响,各国国内的贸易保护主义倾向也愈加明显,在政策的制定过程中仅强调保护本国企业,以公共利益保护为由制定各种临时性的非常规措施以进行严苛的收购规定。此外,我国的海外人才储备不足,在国际企业管理经验以及法律认识上的匮乏制约了海外收购的进一步扩展。

  二、我国企业海外并购的法律环境

  企业的海外并购,其本质是母国企业在东道国以兼并、收购的方式获得企业经营权或控制权的产权交易行为,一般包括横向并购、纵向并购以及混合并购等方式,通常涉及多国的投资法律制度以及竞争政策、产业政策、国家安全等复杂因素。我国企业并购的主要方式有:根据企业本身的投资能力以及风险承担能力进行直接收购、设立海外全资子公司并购、获取中外合资企业的股份、组建中外合资公司并购、合作并购等,方式趋向多元化发展方向。

  (一)立法理念与立法层次

  随着经济发展的改革进程,我国在海外投资方面的立法理念经历了从限制到鼓励的转折过程,经济规模的快速增长和出口型导向的外向型经济策略促进了海外投资的不断发展,跨国企业集团的增长拉动了我国商业竞争力的提升。同时我国制定了一系列的法律法规对市场经济的运行进行引导和规范,既有观念的定型使立法单方面偏重于对外资的引进规范,对外资企业的规定形成了较完善的法律体系,而对于海外投资的相关法律规制尚待完善,在立法理念上长期受到社会意识形态影响导致失衡,执行严格的投资管理,外汇管理审批制度严苛,立法情况同实践发展严重脱节。当前立法基本对于海外并购还未形成完善的法律体系,整体观念落后;在立法层次方面,我国海外投资法律法规的相关规定层次较低,基本集中于国务院各部委的部门规章,法律效力不足,在海外并购纠纷实践应用中无法发挥应有作用,诸如:《国务院关于投资体制改革的决定》、《境外投资核准事项的规定》、《对外投资国别产业指导目录》等规范性文件。海外并购立法涉及两国的法律制度、政策定位以及国家战略,立法涉及因素较多、难度较大,我国在立法理念上应当以外向型发展为出发点建立以《对外投资法》为基准,辐射监管法、税法的海外投资法律体系。对立法过程中出现的冲突,应当通过立法机构进行协调、规范。

   (二)国内立法与国际条约

  基于海外并购是涉及母国和东道国的产权交易行为,牵涉国内立法以及国际条约两方面,从国内立法方面看,涉及公司法、反垄断法、劳动法等多重法律制度,需要完善的国内法体系支撑,从国际条约方面看,海外并购受到国际公约、条约以及协定等国际法规范,如:《多边投资公约》、《双边投资协定》等,因此,其实施过程关涉国内外的法律制度,需要母国和东道国的海外投资法律以及相关条约进行分析。而相对于我国的国内立法,国际条约的规定较为详细,具有优先适用效力,由于发达市场的跨国并购行为已形成一定规模,立法技术先进,国内立法相对滞后。国内立法从2000年开始鼓励企业海外并购行为,在外汇增长的形势下化解高额外汇储备所引起的市场风险。海外并购的法律环境究其本质是指规范企业在跨国投资活动中所涉及的国内外规范的集合,涉及母国和东道国不同的审批形式、程序,具有跨国性,并购可能同时受到国家竞争政策、产业政策、环境政策等因素的影响,法律环境复杂。海外并购的双方达成博弈状态,具有一定的利益冲突,法律环境也带有一定的敏感性。目前,我国对于海外并购并没有设立专门的基本法律,其相关法律规定也并不集中,缺乏系统性和完整性,我国亟待建立完善的对外投资法律体系。

  三、我国企业海外并购的法律风险

  企业海外并购的法律风险一般主要发生在准备阶段、交易阶段以及经营阶段,并根据并购的发生时段而有所区别。我国海外投资法律体系建设的滞后性以及审批制度的不健全是企业海外并购的首要风险,东道国的反垄断审查机制、国家安全审查机制、被收购企业的反并购行为也是企业并购过程中面临的重要难题,此外,企业并购成功后依然存在治理结构、环境保护、劳工、知识产权等方面的法律风险。

  (一)我国海外并购制度的不完善

  我国海外并购的立法滞后、法律体系不完善,在审批制度方面,对于海外的直接投资行为进行审批有利于对并购行为进行事先监管,在我国一般的审批部门是商务部和发改委,所依据的审批制度主要是2009年颁布的《境外投资管理办法》和2004年颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》。近年来海外并购活动的蓬勃发展与我国的审批制度存在冲突,传统的行政观念使得海外投资的审批倾向于形式主义,审批标准欠缺可操作性。而在审批过程中,往往需要漫长的逐级审批周期,具体程序复杂低效,内容以及职能均不合理,在投资主体范围的确定不完全,我国的海外并购具有严格的审批制度,在监督方面需要进一步完善。

  在保险制度方面,我国迄今并没有形成完善的海外投资保险制度,对于企业在东道国发生的非商业风险所造成的损失进行担保有利于鼓励和引导海外投资活动,我国的海外投资保险制度在国内立法上存在缺失,其规定主要集中于签订的国际条约以及所加入的国际公约,保护力度有限,此外,海外并购保险制度并未成立专门的保险机构,我国的海外投资风险的承保职能主要由中国出口信用保险公司承担,承保范围有限。

  (二)国家安全审查法律风险

  出于对本国的国家政治安全以及经济安全的考虑,东道国通常会对于跨国企业的并购行为提出国家安全审查,以确信海外并购行为的合理性。关于国家安全并未形成统一的明确界定,通常是通过一系列相关因素作为审查标准,美国和日本是国家安全审查为严格的国家。美国设立外国投资委员会负责国家安全审查事宜,专门评估对美国本土企业的并购活动。日本则由大藏省下设的审议会对国家安全事宜进行审查,对于可能损害国家安全以及公共安全的并购行为都必须进行强制性审查。国家安全审查制度涉及到国家主权的维护,其标准往往非常笼统宽泛,难以明确界定。关于国家安全审查的程序,以美国为例,一般包括非正式磋商审查、启动审查、初审、全面调查、终审等步骤。

  在我国企业在海外并购过程中,国家安全审查风险主要表现在对于特殊行业的准入以及对于我国国有企业身份的认定,特殊行业主要是指影响国计民生的基础性行业,比如:信息技术、食品、石油等,往往由于行业的敏感性而可能受到限制。国有企业身份的认定则是基于不同国家间意识形态的差别以及市场经济体制的区别,其认定往往带有灵活性,国有企业海外并购更容易在国家安全审查承担风险,比如在中海油并购优尼科公司失败的个案中,企业身份的认定就在一定程度上影响了对收购行为的审查。

  (三)反垄断审查法律风险

  海外并购在一定程度上是垄断产生的温床,往往极易对东道国的市场秩序造成影响和破坏,反垄断审查由此产生,而且由于我国企业海外并购集中于能源行业,而且多采取横向并购模式,更可能受到严格的反垄断审查,所审查的行为具体包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。我国企业在海外并购过程中,不可避免的要进行反垄断审查。当前反垄断审查对于横向并购的规制较为严格,其认定标准主要是市场份额。反垄断控制模式上,美国、欧盟等大部分国家采取行为主义模式,而日本主要采取结构主义模式,而。反垄断审查的申报制度,美国主要采取事先申报制,而欧盟国家则多采取事后登记制,比如:德国。国家安全审查与反垄断审查通常在具体实施过程中紧密相关。我国企业在海外并购过程中所面临的反垄断审查风险主要表现在对于并购方式选择不当,并购多以横向并购模式为主,相对监管较为严格;而企业在事先申报过程中也可能出现不实申报,导致遭受巨额罚款惩罚。

  (四)目标企业反并购法律风险

  目标企业为避免并购往往会通过抬高股价、寻求“白衣骑士”参与收购、、降落伞策略、“毒丸计划”、提高福利待遇等方式增加收购难度,防止企业的所有权或控制权发生转移,反并购措施往往会增加企业并购的成本或者降低企业的并购效益,给收购企业造成极大损失。

  (五)其他海外并购法律风险

  企业海外并购的法律风险还包括公司收购成功后的治理风险、知识产权风险、环境保护风险、劳动保障风险等多方面。企业并购后需要将企业和目标企业进一步融合,其中不乏企业的整合风险,企业应降低企业间文化冲突,避免企业经营受到影响,实现收购后的内部协同效应。在知识产权方面,我国企业应当注重对于知识产权保护的支持力度,在将知识产权作为并购目标的情况下注意使用年限、费用的限制,在联合开发中避免对知识产权的侵犯。在环境保护方面,发达国家往往制定了较为严苛的环境标准,一旦违犯可能需要承担巨额罚款,我国企业海外并购多集中于资源性产业,应当充分论证收购的可行性,避免陷入环境保护倾向下的贸易保护陷阱。而在劳工保护方面,我国企业应当充分对于东道国的相关劳动保护法律、基本情况、国家政策、一般标准等进行全方位的考察,以避免在纠纷产生时劳资双方矛盾升级,社会保障体系之间的差异可能导致工人的罢工,甚至可能导致事件的政治化,因此企业在海外并购过程中还应防范因劳工法律差异所造成的法律风险。

  四、我国企业海外并购法律制度的完善

  (一)海外投资法律体系的全面建立

  我国海外并购的发展需要全面、完善的投资法律体系支撑和保护,应当首先确立企业海外并购的法律制度,制定相应原则,完善企业海外并购的监督和管理。首先,对于海外投资法的基本原则进行确定,实现互利双赢的收购局面,推进技术创新,鼓励企业“走出去”,并做到统筹兼顾。我国针对海外投资必须制定统一的《海外投资法》对于各种投资行为进行总则性规定,对于海外投资的尤其是海外并购的指导原则、理念、概念、主体、主管机构、审批制度、外汇管理、保险制度、救济制度等进行全面的规定。此外,还应当制定配套的法律法规,比如:《海外投资监管法》、《环境保护法》、《海外投资保险法》等配套法规措施。而对于海外并购纠纷的解决机制,一般也是通过诉讼、仲裁、协商调解的方式加以解决,必要时也可由国家外交途径解决。海外并购牵涉往往牵涉两个以上的国家,因此应当积极推动双边条约或多边条约的签订。在海外并购的审批制度上,可以借鉴发达国家经验简化审批程序,由核准制向备案制过度,并建立统一的审批机构,专门行使海外投资的审批权限,并在事后建立跟踪机制加强监管,以将我国企业海外并购的法律风险降低。我国还应当尽可能的完善海外投资保险制度,为我国企业提供有效的法律保护,制定《海外投资保险法》。

  (二)反垄断法律风险的防范

  反垄断法风险是我国企业海外并购中常遭遇的风险,因此首先应当对东道国反垄断法律法规予以全面的剖析、研究,对于反垄断审查、安全审查等都进行详细的了解,预见可能带来的并购法律风险,我国在修改国内立法的同时,应当积极与他国签订贸易保护协定,将保护义务上升为国际法高度,以防范东道国反垄断法的滥用。其次,我国国内亦应当加强反垄断审查制度的建设,设立对等原则,对他国与我国的并购行为进行规制,形成反垄断的博弈,以保护我国企业的相应利益。此外,企业还应当善用反垄断审查的豁免制度,从而有效规避非必要的反垄断审查。

  (三)其他法律风险的防范

  在企业海外并购的过程中还应加强对于知识产权、环境保护、劳工保护等方面法律风险的防范。在知识产权方面,应当建立专业的知识产权管理机构,培养相关管理人才,建立企业内部的知识产权保护机制;在环境保护方面,应当注重技术的革新,严格遵循环保标准,切实提升对东道国的环境保护法律法规进行充分研究,规避环境保护的法律风险;在劳工保护方面,全面了解东道国相关的劳工政策、法律法规以及劳工文化,调整企业的组织管理结构,制定劳工保护的整体战略,及时解决劳工矛盾,树立良好的企业形象。并购成功的企业,还应当注重企业在组织机构、人力资源、企业文化上的整合,提升企业整体的凝聚力,防范经营阶段的法律风险。

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