【案情分析】
死者周某生前在某建筑公司从事吊车装卸作业。 2013年11月4日，周某在施工现场发生工伤事故死亡。同年11月6日，某建筑公司与原告刘某某（系死者周某之妻）、俩被告（系死者周某之父母）就周某工伤死亡赔偿事宜签订了一份《工伤死亡赔偿协议书》，约定由某建筑公司向原告刘某某、俩被告一次性赔偿因周某死亡造成的丧葬费补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等费用合计82万元。该款赔偿项目的具体金额为：丧葬费补助金2万元、供养亲属抚恤金50万元（包括被告方的份额23万元、周某遗腹子的份额27万元）、一次性工亡补助金30万元。前款已赔付并由被告方实际领取。同年11月9日，原告刘某某生育了一男孩周某某。同年11月25日，刘某某经俩被告同意把周某某送给他人抚养。后原、被告对赔偿款的分配（主要是遗腹子的份额问题）产生纠纷，双方经多次协商未果。为此，原告向法院提起诉讼，请求依法分割赔偿款。
【争议焦点】
被送养的遗腹子是否有权享有生父死亡赔偿金的份额？
第一种意见：在本案中，被送养的子女不能参与分配亲生父亲的死亡赔偿金。根据《中华人民共和国收养法》第二十三条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”在本案中随着收养关系的成立，被送养的遗腹子对生父母遗产的继承权亦因其被收养而消灭，因而，已被送养的子女无权参与分配亲生父亲的死亡赔偿金。
第二种意见：在本案中，已被送养子女的子女可以参与分配亲生父亲的死亡赔偿金。因为死亡赔偿金是基于死者死亡后一方对死者近亲属所作出的赔偿，不属于继承法规定的遗产继承范围，并且死亡赔偿金已预留了遗腹子的份额，遗腹子虽然已经被送养，但是他胎儿到从出生有了生命后就应拥有死亡赔偿金中的预留给他的那一份，不因为其后被送养而改变。
【律师评析】
笔者同意第二种意见，被送养的遗腹子对生父的死亡赔偿金亦应享有份额。
一、首先确定死亡赔偿金是不是属于遗产呢?死亡赔偿金是基于死者死亡后一方对死者近亲属所作出的赔偿，不属于继承法规定的遗产继承范围。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，被侵权人死亡的，赔偿权利人是死者的近亲属，赔偿金的所有权应是近亲属，而并非死者。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。死亡赔偿金是被侵权人死亡后才取得，并不是死亡时的财产。因此，无论是从死亡赔偿金的请求主体来分析，还是从取得时间来分析，死亡赔偿金均不是遗产。
二、死亡赔偿金，又称死亡补偿费，是死者因他人致害死亡后由加害人给其近亲属所造成的物质性收入损失的一种补偿，弥补给受害人近亲属因受害人死亡导致的生活资源的减少和丧失，对死者家庭利益的赔偿，也是对死者家属失去死者所造成的精神损失的补偿，死者亲属的精神抚慰，不是赔偿给死者的，而不应属于死者的遗产范畴。死亡赔偿金的受益人只能是死者的近亲属。根据《民通意见》第12条规定的民法上“近亲属”的范围：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这其中子女就包括遗腹子。因此，遗腹子应当享有相应份额。
三、应对遗腹子的被扶养人的地位应予确认。民事权利能力是享有民事权利的前提条件，遗腹子自然不具有权利能力，但鉴于遗腹子出生后成为婴儿便具有了权利能力，对遗腹子给予特殊保护，符合民法中的权利延伸保护理论。原告周某某虽然在其父死亡时尚未出生，但其出生具有必然性，他有接受扶养的权利，应与其他近亲属对死亡赔偿金共同共有。在本案中，用人单位与死者近亲属刘某某与周某父母就死者死亡相关事宜签订的赔偿协议也预留了遗腹子。
四、我国《收养法》有下规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定”、“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除”，即收养关系一经成立，产生两个法律后果：一是确立了养子女与养父母之间的权利义务关系，二是消除了养子女与生父母之间的权利义务关系。在本案中，周某某是在生父周某死亡之后被送养的，有权分得死亡赔偿金，不存在被送养的遗腹子分得生父死亡赔偿金亦因其被收养而消灭的问题。
综上所述，被送养的遗腹子对生父的死亡赔偿金亦应享有份额。在本案中，周某某有权参与生父的死亡赔偿金份额的分配。由于他已被送养，周某某法定代理人由其生母刘某某变更为现在的养父母。因此，法院应该通知周某某的法定代理人他的养父母来参加诉讼。
