提要
商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，还要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
案情
原告（被上诉人）：拜尔斯道夫股份有限公司
被告（上诉人）：集晟春颜生物科技（上海）有限公司
被告（原审被告）：上海语嫣化妆品有限公司
案由：侵害商标专用权纠纷
一审案号：（2010）沪二中民五（知）初字第119号
二审案号：（2011）沪高民三（知）终字第34号
原告拜尔斯道夫股份有限公司（以下简称拜尔斯道夫公司）经过一百二十多年的发展，已经成为全球著名的化妆品生产商。原告旗下的“NIVEA/妮维雅”品牌为原告最具价值及市场影响力的品牌，“NIVEA”在中国的历史可以追朔至1930年，是中国肌肤保养市场的领导品牌之一。原告为第215396号“NIVEA”、第G720172号“NIVEA VISAGE及图形”、第G803978号“NIVEA及图形”系列注册商标的权利人。
2009年3月初至同年4月末期间，被告集晟春颜生物科技（上海）有限公司（以下简称集晟春颜公司）接受被告语嫣公司的委托，加工生产妮雅语嫣系列护肤产品（以下简称被控侵权商品），品种达55种，合计161,400瓶，由被告语嫣公司在上海、成都、沈阳和西安等地销售。两被告在该系列商品上均使用了“NIYEA UYAN及图形”商标（以下简称被控侵权商标）。
原告拜尔斯道夫公司诉称：两被告生产销售的被控侵权商品与原告享有的前述注册商标核准使用的商品属于相同和类似商品，两被告使用的被控侵权商标与原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标均构成近似。两被告的行为构成了对原告注册商标专用权的侵犯且主观故意较明显。此外，两被告的前述侵权行为，曾被上海市工商行政管理局嘉定分局查处，被认定侵权，处以罚款，扣押销毁侵权产品。原告认为，两被告在侵权行为实施中，存在共同的意思联络，实施了共同的侵权行为，应当承担连带赔偿责任。据此，请求判令：一、两被告停止对原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标专用权的侵害；二、两被告连带赔偿原告经济损失人民币（以下币种均为人民币）50万元及合理费用103,921元。
被告语嫣公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
被告集晟春颜公司辩称：第一，其既没有自行生产被控侵权商品，也没有接受语嫣公司的委托生产被控侵权商品。第二，被控侵权商品外包装上载明的集晟春颜公司的相关信息系被他人冒用。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
审判
上海市第二中级人民法院经审理认为：原告是依德意志联邦共和国法律成立的公司，原告在中国商标局注册的第215396号、第G720172号和第G803978号商标专用权，尚在有效期内，受中国法律保护。原告的上述注册商标经长期使用，在相关消费者中建立了较高的知名度。
第一，关于两被告生产销售的被控侵权商品与原告享有的注册商标核准使用的商品属于同类商品或类似商品的问题。被控侵权商品与原告商标核定使用的商品均属于商品国际分类第3类的商品，在功能和用途上均用于日常美发美容或身体护理，在生产部门上均来自美容美发用品、化妆品的生产厂家，在销售渠道上均通过超市、日用品商店等销售，在消费对象上均为普通消费大众，根据消费者的一般认识，应当认定被控侵权商品与原告商标核定的商品构成相同或类似商品。
第二，关于两被告使用的商标是否构成对原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标近似的问题。原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标具有显著性的文字部分均为 “NIVEA”。“NIVEA”属于生造词，具有较强的独创性和显著性。第G720172号商标除“NIVEA”外，其色彩组合（蓝色底色、白色字体、银色边框）和图案（方形图案、半月形分割线）也具有较强的显著性，位于下部的文字“VISAGE” 的中文含义是“脸部、面容”，不是该商标具有显著性的部分。第G803978号商标除“NIVEA”外，其色彩组合（深蓝底色和白色字体）和图案（蓝色方形）也具有较强的显著性。首先，被控侵权商标与原告享有的第215396号注册商标“NIVEA”构成近似。被控侵权商标的主要部分为文字“NIYEA”，从字形上看，和原告文字商标“NIVEA”仅一个英文字母的差异即“Y”与“V”，然而“Y”和“V”外形上极为相似，且被控侵权商标与原告注册商标在字母间排列顺序相同；从读音看，两者的发音也极易发生混淆；从含义看，两者均无含义。由此，从要部上看，被控侵权商标与原告注册商标近似。其次，被控侵权商标与原告享有的第G803978号注册商标构成近似。被控侵权商标抄袭了原告商标的方形、深蓝底色、白色字体等构图和颜色要素，且主要文字部分极为近似，从整体上看，被控侵权商标与第G803978号商标会使相关公众产生相同的印象，误以为涉案产品来源于原告或与原告注册商标的商品有特定的联系。再次，被控侵权商标与原告享有的第G720172号注册商标构成近似。两者在构图上都采用了外加方框、内部文字分为上下两个部分、中间以半月形分隔的组成，颜色都采用了银白色外框、蓝色底色、字体和半月形为白色的组合；从文字上看，不仅字体相同，而且处于主要部位的“NIYEA”和“NIVEA”字形和读音都十分近似。从整体上看，尽管存在一些细微的差别，如半月形的弯曲方向、下部文字的不同等，但是这些差异不施以特别的观察根本无法注意，从整体结构上两者构成近似。鉴于原告“NIVEA”系列商标具有较高的知名度，被告集晟春颜公司作为自2005年起就从事化妆品行业的企业，应当知道“NIVEA”商标的存在而未尽注意义务，在接受被告语嫣公司委托，加工生产被控侵权商品时未予审查，实施了加工生产被控侵权商品的行为并交付给被告语嫣公司对外销售，两被告在使用侵权商标这一行为上存在共同的侵权意思联络和侵权行为，应当承担共同侵权责任。综上，两被告未经原告许可，在同一种商品和类似商品上使用与原告注册商标近似的商标，构成对原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标专用权的共同侵权。被告集晟春颜公司关于其未生产被控侵权商品的辩解，与事实不符，本院难以采信。
第三，关于两被告应承担的赔偿责任。由于侵权人因侵权所得利益和被侵权人因被侵权所受损失难以确定，原审法院综合考虑原告的注册商标享有较高的知名度、两被告明显的侵权故意、被控侵权商品种类达55种，数量达161,400瓶之多，以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额。此外，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本案中，两被告共同实施了商标侵权行为，应当依法承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第五十六条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告上海语嫣化妆品有限公司、集晟春颜生物科技（上海）有限公司停止对原告拜尔斯道夫股份有限公司享有的第215396号、第G720172号、第G803978号注册商标专用权的侵害；二、被告上海语嫣化妆品有限公司、集晟春颜生物科技（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告拜尔斯道夫股份有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币50万元。
一审判决后，集晟春颜公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。
上海市高级人民法院经审理后认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故判决驳回上诉，维持原判。
评析
关于两被告使用的商标与原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标是否构成近似的问题。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“认定商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。
本案中，原告享有的第215396号、第G720172号和第G803978号注册商标具有显著性的文字部分均为 “NIVEA”。“NIVEA”属于生造词，具有较强的独创性和显著性。第G720172号商标除“NIVEA”外，其色彩组合（蓝色底色、白色字体、银色边框）和图案（方形图案、半月形分割线）也具有较强的显著性，位于下部的文字“VISAGE” 的中文含义是“脸部、面容”，不是该商标具有显著性的部分。第G803978号商标除“NIVEA”外，其色彩组合（深蓝底色和白色字体）和图案（蓝色方形）也具有较强的显著性。
首先，被控侵权商标与原告享有的第215396号注册商标“NIVEA”构成近似。被控侵权商标的主要部分为文字“NIYEA”，从字形上看，和原告文字商标“NIVEA”仅一个英文字母的差异即“Y”与“V”，然而“Y”和“V”外形上极为相似，且被控侵权商标与原告注册商标在字母间排列顺序相同；从读音看，两者的发音也极易发生混淆；从含义看，两者均无含义。由此，从要部上看，被控侵权商标与原告注册商标近似。
其次，被控侵权商标与原告享有的第G803978号注册商标构成近似。被控侵权商标抄袭了原告商标的方形、深蓝底色、白色字体等构图和颜色要素，且主要文字部分极为近似，从整体上看，被控侵权商标与第G803978号商标易使相关公众产生相同的印象，误以为涉案产品来源于原告或与原告注册商标的商品有特定的联系。
再次，被控侵权商标与原告享有的第G720172号注册商标构成近似。两者在构图上都采用了外加方框、内部文字分为上下两个部分、中间以半月形分隔的组成，颜色都采用了银白色外框、蓝色底色、字体和半月形为白色的组合；从文字上看，不仅字体相同，而且处于主要部位的“NIYEA”和“NIVEA”字形和读音都十分近似。从整体上看，尽管存在一些细微的差别，如半月形的弯曲方向、下部文字的不同等，但是这些差异不施以特别的观察根本无法注意，从整体结构上两者构成近似。
