提要
外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象。以营利为目的，未经外国作品著作权人许可，复制发行其作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，能否构成侵犯著作权罪，首先需要确定该外国作品在我国是否取得著作权，该外国作品是否受我国法律保护。
案情
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
被告人：游海豹
被告人：游志明
被告人：刘仲云
案由：侵犯著作权罪
案号：（2012）杨刑(知)初字第176号
被告人游海豹通过网购ACCA教材电子版，在本市杨浦区国定路利用复印器械复印教材，被告人游志明、刘仲云在本市杨浦区政立路分别利用其开设的淘宝网店，以每套（共两本）60元至80元的价格销售盗版ACCA教材，由游海豹按照买家要求通过快递发送教材，买家付款后，游志明、刘仲云通过支付宝与游海豹以每套45元的价格结算。被告人游海豹还通过网络销售其非法复制的ACCA教材。至案发，被告人游志明通过支付宝共支付被告人游海豹44,100余元，共销售非法复制的ACCA教材1,760余本；被告人刘仲云通过支付宝共支付被告人游海豹10,600余元，共销售非法复制的ACCA教材420余本；被告人游海豹在网上销售盗版ACCA教材的金额为3,400余元，共销售非法复制的ACCA教材80本。
被告人游志明、刘仲云为获取非法利益还与宁某（另处）共谋非法复制销售ACCA教材。宁某在本市杨浦区市光路非法复制ACCA教材，游志明、刘仲云在本市杨浦区政立路分别利用其开设的淘宝网店，以每套（共两本）60元至80元的价格销售盗版ACCA教材，由宁某按照买家要求通过快递发送教材，买家付款后，游志明、刘仲云通过支付宝与宁某以每套45元的价格结算。至案发，被告人游志明共支付宁某2,500余元，共销售非法复制的ACCA教材100余本；被告人刘仲云通过支付宝共支付宁某4,600余元，共销售非法复制的ACCA教材180余本。
2012年4月18日，被告人游海豹、游志明、刘仲云被公安人员抓获，并查获由被告人游海豹非法复制的盗版ACCA教材1441本。同年7月26日，公安人员查获由宁某非法复制的ACCA教材521本。经鉴定，所查获教材均为盗印及影印的教材。
公诉机关指控称：被告人游海豹、游志明、刘仲云未经著作权人许可复制发行他人作品，其行为已构成侵犯著作权罪，应依法追究刑事责任。
被告人游海豹、游志明、刘仲云及各辩护人对指控的事实及罪名均无异议。
审判
上海市杨浦区人民法院经审理认为：被告人游海豹、游志明、刘仲云结伙，未经著作权人许可，非法复制发行ACCA教材，被告人游海豹复制发行数量合计在二千五百张（份）以上，属于有其他特别严重情节；被告人游志明、刘仲云复制发行数量分别合计在五百张（份）以上，属于有其他严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。被告人游海豹、游志明、刘仲云到案后如实供述自己的罪行，并退出了违法所得，依法均可从轻处罚。据此，依法以侵犯著作权罪判处被告人游海豹有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三万元；被告人游志明有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二万元；被告人刘仲云有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一万元；扣押在案的违法所得人民币四万四千元、查获的侵权教材及犯罪工具电脑、复印机、切割机、胶装机等均予以没收。
一审判决后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
评析
本案的主要问题在于，外国作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象。
一、外国作品受我国法律保护的条件
地域性是著作权的一个基本属性，著作权的享有受到严格的地域限制，著作权的效力一般仅限于本国领土内。我国刑法规定的侵犯著作权罪，所保护的作品应是在我国领土内享有著作权的作品，外国作品因原则上因不具有著作权，故不受我国法律保护。那么，复制发行不受我国法律保护的外国作品就不可能构成侵犯著作权罪。
不过，外国作品的作者在一定条件下可以在我国取得著作权。根据我国《著作权法》第二条第一款的规定，我国的作者或其他著作权人在作品创作完成后即受我国著作权法保护。外国主体并不能通过创作完成而取得我国著作权法上的著作权，但若其作品首先在中国境内出版，其作品将受到我国著作权法的保护；若外国主体在中国境外首先出版后，三十天内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版；外国主体在中国境外出版的作品，则根据其所属国或经常居住国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，并受我国法律保护；未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者，首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国或非成员国同时出版的，也受我国法律保护。
二、涉案ACCA教材在我国享有著作权并受我国法律保护
本案涉及的作品为ACCA教材，该教材并非由我国作者或其他著作权人创作，系外国作品。复制发行ACCA教材是否能够构成侵犯著作权罪，首先要确定该外国作品是否属于我国《著作权法》意义上的作品。经法院审理查明，ACCA教材的作者系一家美国公司，美国和中国均为关于著作权保护的《伯尔尼公约》、《知识产权协定》的缔约国，而上述国际公约确立著作权保护的国民待遇原则，即各缔约国之间应互相给予国民待遇，故依据某一缔约国法律享有著作权的作品，在其他缔约国亦应依据该国法享有著作权。由于ACCA教材的作者在美国依据美国法对该教材享有版权，故其在中国亦应根据中国著作权法而对该教材享有著作权，从而该教材作为中国著作权法上的作品受中国法律的保护。本案中，被告人游海豹、游志明、刘仲云在未经ACCA教材著作权人许可的情况下，复制发行其享有著作权的作品，复制发行的数量达到法定追究刑事责任的标准，故依法作出有罪判决。
综上，我们认为，外国作品在一定条件下可以成为我国侵犯著作权罪的犯罪对象。结合本案案情，被告人游海豹、游志明、刘仲云的行为侵犯了ACCA教材著作权人的著作权，且被告人游海豹属于有其他特别严重情节，被告人游志明、刘仲云属于有其他严重情节，三被告人的行为均构成侵犯著作权罪，故本案的定性是正确的。但是，根据刑法第二百一十七条的规定，对被告人游海豹应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人游志明、刘仲云应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而三名被告人没有法定减轻处罚情节，仅具有“到案后如实供述自己的罪行，并退出了违法所得”的酌情从轻处罚情节。因此，对三名被告人尤其是对被告人游海豹适用缓刑，与“依法严惩侵犯知识产权犯罪，营造鼓励创新和保护创新成果的市场发展环境”的要求而言，量刑偏轻。
