本案涉及如何认定著作权法意义上的著作权技术保护措施，如何看待技术措施滥用与反垄断抗辩，法院通过本案的审理，明确了两条规则：一、为保护计算机软件著作权而采取技术措施在技术功能上应该有效防止软件被非法复制、发行，被破解后不会导致软件被复制、发行的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定“著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施”；二、软件著作权人为实现“捆绑销售”目的而采取的技术措施，不属于《计算机软件保护条例》所规定“为保护软件著作权”而采取的技术保护措施，破解这种技术措施的行为也不属于《计算机软件保护条例》所规定“故意避开或者破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为”。
[案情简介]
原告北京精雕科技有限公司是一家机械雕刻软件开发商，其于2001年自主开发了精雕 “CNC雕刻系统”，该系统由精雕雕刻CAD/CAM软件即JDPaint软件、精雕数控系统、机械本体三大部分组成。该系统的使用通过两台计算机完成，一台是加工编程计算机，另一台是数控控制计算机。工作流程是：首先在加工编程计算机上运行JDPaint软件而生成一种Eng格式的数据文件（Eng格式是原告自定义的文件格式），再由运行于数控控制计算机上的控制软件接收该数据文件，将其变成对雕刻机床的加工指令。原告对上述 JDPaint软件享有著作权，该软件不公开对外销售，只配备在原告自主生产的数控雕刻机上使用。2006年初，被告上海奈凯电子科技有限公司在其网站上大量宣传其开发的NC－1000雕铣机数控系统全面支持JDPaint各种版本的Eng文件。原告认为，被告通过非法破译Eng格式的方式，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统是故意避开或者破坏原告为保护软件著作权而采取技术措施的行为，构成对原告著作权的侵犯。被告的行为使得JDPaint软件可以在其他数控雕刻机上使用，导致原告精雕雕刻机销量减少，造成经济损失。原告请求判令被告立即停止支持精雕JDPaint各种版本输出Eng格式的数控系统的开发和销售及其他侵权行为，并赔偿原告因被告开发软件导致其雕刻机销量减少所造成的经济损失人民币485,000元。被告确认，其所开发数控系统中的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，但被告开发的Ncstudio软件是机械工业的控制软件，原告享有著作权的JDPaint软件是工艺美术制造业的图形软件，两者在界面、功能设置、应用环境等方面均完全不同。虽然Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，但因Eng数据文件及该文件所使用的Eng格式不属于著作权法对计算机软件的保护范围，故被告的行为不构成侵权。
[裁判]
一审法院认为：根据原告的陈述，Eng格式文件是JDPaint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件。可见，该文件所记录的数据并非JDPaint软件所固有，而是在软件使用者输入雕刻加工信息后生成的。因此，Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式并不属于JDPaint软件的程序，不属于计算机软件的保护范围，不应受到法律保护。据此，原告主张被告开发的Ncstudio软件能够读取Eng文件的行为实质上是软件与数据文件的兼容。原告关于被告侵权其软件著作权的主张，缺乏法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（八）项，《计算机软件保护条例》第二条、第三条的规定，判决：原告北京精雕科技有限公司的诉讼请求不予支持。
北京精雕科技有限公司不服一审判决提起上诉，理由是： JDPaint软件输出的Eng格式文件是“精雕CNC雕刻系统”中解决不同程序间通讯问题的数据交换文件，JDPaint软件输出没有采用标准的NC格式，而采用自定义的Eng格式，并且不断提高这种文件格式的加密强度，目的在于使JDPaint只能在上诉人自己的系统中使用，防止JDPaint软件能在普通数控系统中使用。而被上诉人针对上诉人JDPaint软件破解JDPaint5.19所输出的Eng格式，避开和破坏了上诉人为保护JDPaint软件权利而采取的技术措施。请求二审撤销一审判决，并判决支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。被上诉人上海奈凯电子科技有限公司答辩称，上诉人所采用技术措施在于实现“捆绑销售”，不应受法律保护。
二审法院认为：上诉人对JDPaint输出采用Eng格式旨在限定JDPaint 软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，旨在建立和巩固上诉人JDPaint 软件与其雕刻机床之间的捆绑关系，这种限定排除了JDPaint 软件合法取得者在其他数控系统使用JDPaint软件的机会，已超出我国著作权法对计算机软件的保护范围，不属于“为保护软件著作权”目的设计的技术保护措施。因此，支持上诉人诉请将不适当的将软件著作权利益的保护扩展到上诉人利用“技术措施”与其软件捆绑在一起的产品上，这不符合著作权法对于软件著作权保护仅限于著作权人基于软件著作权应当享有经济利益的法律精神。因此，上诉人关于被上诉人破解Eng格式的行为属于《计算机软件保护条例》所规定“故意避开或者破坏著作权人为保护软件著作权而采取技术措施的行为”的主张不能成立，被上诉人不因就此承担侵权损害赔偿责任。据此，判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案涉及的焦点问题在于：被上诉人破解上诉人对JDPaint软件输出文件自定义的Eng格式的行为是否属于《计算机软件保护条例》所规定“故意避开或破坏著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施”的行为，其判断前提在于确定上诉人对JDPaint软件输出文件自定义Eng格式的行为是否属于《计算机软件保护条例》所规定“为保护软件著作权而采取技术措施”，即著作权法意义上的技术保护措施。
技术保护措施的认定，需要从法律要件上界定技术保护措施；需要厘定著作权法对技术措施的保护边界；还常常需要在著作权侵权纠纷中合理地对待反垄断抗辩，合理地协调知识产权法与反垄断法的关系。本案的处理可以提供以下启示。
一、技术保护措施的法律要件
人类社会在进入数字化与网络时代后，信息传播变得愈来愈便捷，但利用数字技术、互联网侵权复制、传播数字作品的侵权行为也随之大行其道。囿于司法的滞后与高成本，数字作品的著作权人往往更倾向于在技术上采取措施防止他人未经许可接触、使用其作品。这就是著作权技术保护措施的源起，技术上大致分为两种：一种是“接触控制措施”，通过设置密码、口令等方式限制、阻止用户接触作品内容；一种是“使用控制措施”，通过技术手段来限制用户使用作品。
可是，道高一尺，魔高一丈，著作权人采取的技术保护措施又同样激发、催生了种种规避或破坏技术保护措施的技术手段，又引起巨大的法律争议和立法动议。于是，技术保护措施以及对技术保护措施的规避、破坏被纳入法律调整范围，先是通过国际立法，而后通过国内法转化，在世界上很多国家确立了对技术保护措施的保护制度。1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》第11条规定：“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避作者为行使本条约或伯尔尼公约规定权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。” 同年通过的《世界知识产权组织表演和唱片条约》第18条有基本相同的表述。之后，美国在其《千僖年数字版权法》中规定了规避技术保护措施行为的责任，欧盟也通过立法确定规避技术保护措施行为的侵权责任。我国2001年修订的《著作权法》第四十七条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成著作权侵权。而后，《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》都相继作出类似规定。
从世界知识产权组织的两个条约以及美国等国家立法来看，受著作权法保护的技术措施至少应当满足两个要件：（一）设计目的在于保护著作权；（二）技术功能上，应该能有效限制或阻止他人未经许可接触或使用、复制作品，换言之，能在技术上有效阻止针对作品实施的侵犯著作权行为。这两者之间是相辅相成的关系，设计目的确定技术功能，技术功能为设计目的服务。虽然技术功能上的“有效性”看起来是一个逻辑悖论，既然可以有效阻止侵权行为，就不应被规避或破解。但这个“有效性”标准却是确定作品著作权人权利与用户义务的一条重要标准，如果一项技术措施本身不具有阻止侵权行为的功能，破解或避开该措施不会导致侵犯著作权行为，该技术措施不应是著作权意义上受法律保护的技术措施；如果一项技术措施虽然在阻止侵权行为上具有一定的功能，但功能是如此之弱，以至于不具备专业技能的普通用户均可以规避此技术措施，该技术措施也不应受到保护，否则会过分保护著作权人的利益，而妨碍技术进步和文化传播。本案还不属于前述情形中的后者，而是属于前者，即权利人采取的技术措施根本不具备阻止侵权行为的功能，针对该技术措施实施的规避行为也不会导致侵权行为。
《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（三）项规定“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”行为属于侵权行为，对照《计算机软件保护条例》第八条关于软件著作权范围的规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利，针对软件采取的技术保护措施也应该能够有效阻止侵犯权利人上述权利的行为。由于软件著作权人的利益主要体现于复制权、发行权，因此实践中软件著作权人采取的技术保护措施也主要在于防止软件被非法复制、发行。本案中，原告为限制JDPaint 软件使用范围而对该软件的输出文件自定义特殊格式，既不能阻止软件本身被复制、发行，也不能阻止修改软件等其他侵权行为，不能起到保护著作权的作用，就不应认定为著作权法意义上的技术保护措施。
二、技术措施的保护边界
当法律确认了技术保护措施的合法地位，并对规避与破解技术保护措施的行为人苛以法律责任。著作权法在规制对象与规制范式上就发生了“革命性”的变化：（一）规制对象由直接实施非法复制、传播作品等侵权行为的人，转移到通过制作设备、提供技术帮助直接侵权人规避、破解技术保护措施的人，其实质是将“技术措施”等同于“作品”来保护，将传统意义上“间接侵权人”改变为“直接侵权人”对待；（二）在技术保护措施领域，不再遵循“技术中立”原则，在权利人的技术措施与侵权人的技术措施之间有着明确的是非判断。
这两个方面的变化，无疑使法律的天平明显倾向了著作权人。
因此，还需要一些制度来维持天平的平衡，譬如为防止权利人滥用技术保护措施，而应规定技术保护措施受保护的利益范围；为促进技术进步、市场竞争与文化传播，而应当规定一些破解、规避技术保护措施的免责情形。在这方面，我国应借鉴国外立法，明确规定一些规避、破解技术保护措施而不应视为侵权的情形，比如，可以借鉴美国《千僖年数字版权法》的相关规定，规定以下规避或破解技术保护措施的行为不属于侵权行为：反向工程；执法和情报活动；加密研究；安全测试；保护个人身份信息；对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免；对广播组织的豁免等等。
诚然，判断本案，我国尚无具体法律规定涉及对滥用技术保护措施的限制以及对于“合理规避、破解”技术保护措施行为的豁免。但这并不妨碍我们从法律的基本原则出发，从著作权法的立法精神出发，从利益衡量的角度出发，合理界定技术措施的合法利益保护范围。本案的具体启示是：从利益保护范围看，超出软件利益保护范围而为实现捆绑销售采取的技术措施不是著作权法保护的技术保护措施。
著作权人的财产和精神利益受多种法律的保护，但每一种法律的调整和保护范围有其限制，著作权人技术保护措施受著作权法保护的范围不应超出著作权法对著作权人利益的保护范围。从这个角度看，如果技术措施的设计目的在于捆绑销售，就不能认定为“为保护著作权”目的而采取的技术保护措施，权利人在其技术措施被破解后可能依据销售合同通过合同法寻求救济（即要求接受捆绑使用的买方对于扩大使用范围承担违约责任），但不能通过著作权法寻求救济。如何判断捆绑销售，如果销售商将一个产品系统作为一个整体销售，而拒绝单独销售该系统中可以独立使用、销售的部分产品，就构成捆绑销售。换言之，购买者无从单独获得某一部分产品，而只能接受一个整体系统。对“捆绑销售”应当从实质意义上理解和判断，就如在本案中，虽然原告宣称其软件不销售，看起来不能算是捆绑销售，但问题是用户想获得其软件就由于其技术捆绑措施而被迫必须购买其生产的雕刻机，这就实际构成捆绑销售了。假定一个企业曾经购买了原告生产的雕刻机，因此而合法取得原告软件，若这个企业想扩大再生产，再购买一台雕刻机，尽管市场上有比原告生产雕刻机更好的雕刻机，但若还想使用原告的J软件，这个企业仍然只能购买原告的雕刻机。显然，这种捆绑销售限制了雕刻软件、雕刻机购买用户的购买选择权，也限制了雕刻机产品之间的竞争。捆绑销售的目的也显然超出了保护著作权的目的，保护这种为捆绑销售而采取的技术措施就是保护捆绑销售，不仅保护了原告在软件上的经济利益，还保护了原告在雕刻机上的经济利益，会导致对著作权人利益的过度保护，而由此损害竞争者、消费者的利益。故这种为捆绑销售而设计的技术保护措施不应被视为“为保护著作权”而采取的技术措施。
技术保护措施问题涉及到知识产权法、反垄断法、消费者保护法等多领域法律的综合调整，是一个相对复杂的问题。本案判决的实质意义在于，在权利人与社会公众利益冲突间，为“技术保护措施”厘定边界。
三、知识产权案件中的反垄断思维
在本案中，被告就原告侵权指控提出的反垄断抗辩，是现有知识产权规则、反垄断规则均没有涉及的问题。但是，比较显然的是，原告实施的搭售行为还不能构成反垄断法所规制的垄断行为（原告既没有缔结垄断协议，也不具有市场支配地位，也没有利用技术捆绑实施经济集中），因此，不能从反垄断法角度确定这是一种应该禁止的行为。同样，我们也很难从知识产权法或其他民法规则上得出结论，认定这种行为是法律禁止的行为。于是，法官在这个案件中遇到的问题是在许多其他案件中同样出现的问题：如果不是法律禁止的行为，就是法律许可的行为；如果是法律许可的行为，是不是就是法律保护的行为？幸好，有太多过去的经验提醒法官，虽然“法无禁止即为许可”大致可以成立，但决不能说法律许可的行为就是法律保护的行为。因为，有众多不同的法律规定着不同的行为，譬如受合同法保护的行为未必就受知识产权法的保护。在本案中，法官作一个简单的推理就得出了明确的结论，如果支持原告的诉请，就等于通过著作权法来保护利用技术措施实现的搭售，法院保护的就不仅是原告在计算机软件上的商业利益，还保护原告在雕刻机床上的利益，这就远远超出了著作权法的保护范围。因此，尽管原告采取技术措施不是法律禁止的，但也不是著作权法所保护的。在这个思考过程中，虽然没有援用反垄断法对原告技术捆绑行为作出结论，但实质上蕴涵了一种反垄断法的思维与视角，从反垄断的思维与视角看待被告的抗辩。
（一）以反垄断思维看待知识产权制度与案件
曾几何时，人们普遍认为知识产权法为权利人制造了合法“垄断”，因此知识产权法与反垄断法之间存在一种内在的紧张关系，甚至知识产权的合法性受到质疑。经过多年来的实践经验与反思，在美国、欧洲，知识产权法与反垄断法的关系得到较好的阐释，过去认为两者之间相冲突、相矛盾的观点被证明是一场误会。美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》明确阐明，知识产权法与反垄断法有共同的目标，即促进创新、保护消费者利益。法官最愿意看到这样一种变化，因为法官经常面临两种利益、两种制度、两种价值之间的选择，需要作出清晰、合理的判断，这使得法官不得不全面地思考案件，不得不综合考量两种利益、两种制度、两种价值的合理配置。但如果说两种制度其实是融通的，可以在一种统一的思维下来理解，问题就变得简单多了。
反垄断法的宗旨在于促进竞争，其思维特点是从竞争的维度来考虑问题、解决问题。在竞争的维度中看待知识产权，会拓展法官的视野：一方面，知识产权制度并不应该背负创设“垄断”的罪名，知识产权制度安排的初衷在于通过保护知识产权促进竞争。同样作为财产保护制度，知识产权具有时间性、地域性限制，其“垄断”程度远远不及物权法对于有体财产的保护，将知识产权作为私人财产安排真是为了鼓励创新或保护商誉，促进竞争。另一方面，知识产权之所以比有体财产更加受到反垄断法的关注，就在于这种无体财产的外部经济特征远远强于有体财产，其占有、使用、受益具有更强的公共性特点，过度保护知识产权确实限制了公众对无体财产的利用，也限制了竞争者的竞争机会。以反垄断法的竞争思维看知识产权制度，知识产权制度并不制造“垄断”，只是应该被安排在促进竞争与限制竞争之间的合理范围内。
在具体的知识产权诉讼案件中，反垄断法的竞争思维可以为法官在传统的财产法思维之外增加一种新思维，或者说增加了一个新视角，以便更全面、更立体地审视当事人纠纷，这有点类似立体电影的摄制原理，用两台摄影机模拟人的双眼同时拍摄景象，由于视角的增加而展现一个完整、立体的世界。以本案为例，如果不是由市场竞争的角度考虑问题，不区分原告在计算机软件与雕刻机器的不同市场上的不同利益，就不能在利益衡量上得出一个清晰的结论，不能合理把握知识产权法的保护范围。而利用这种思维考虑知识产权问题，实际上还在反垄断法之外对限制竞争行为增加了一种司法处理方案，那就是，对于一些不被法律禁止但实际上利用知识产权限制竞争的行为，不给予知识产权的保护。
（二）在自由的技术竞争中反垄断
在本案中，由于原告对被告侵权指控不能成立，原告也只有通过改进技术来维持其事实上的搭售，当然，被告还可以继续破解原告技术措施，原、被告之间的利益之争通过自由的技术竞争来决定。因此对于该案中所存在利用技术或者利用知识产权限制竞争问题，法院给出的解决问题的最终方案都是：在自由的技术竞争中反垄断。
但由此可能产生这样一个疑问，在本案中，法院对于当事人之间的争议，实际采取了维持现状、不予干预的做法，这是否合适？但是，外力干预是否优于市场选择，始终就是反垄断法最难以回答的问题之一。本案提供的启示是：如果可能存在一种自由的技术竞争，保护这种自由竞争就是反垄断的最佳方案。
值得讨论的是，本案仅涉及技术型搭售问题，但我们认为，其实上文所展开的分析，可以为如何把握知识产权保护与反垄断之间的平衡，提供推而广之的启示。
从各国已有立法与执法经验看，在反垄断法规制的三类垄断行为中，都可能涉及到知识产权（主要是专利权）滥用行为，即知识产权的权利人缔结限价、分割市场、限制技术改进等垄断协议，知识产权的权利人实施掠夺性定价、拒绝许可、搭售等滥用优势地位的行为，知识产权的权利人通过知识产权的许可交易或其他方式实现具有垄断效果的企业集中。和搭售一样，在垄断协议、滥用优势地位和企业集中各方面，知识产权滥用行为的反垄断效果难以度量、难以确定，这是因为大多数所谓垄断行为的垄断后果是不确定的，比如：价格勾结很难形成，也很难确定，而实际存在固定价格的限价协议往往是为了鼓励在服务等非价格因素方面展开竞争；分割市场往往是为了防止跨区之间的“搭便车”，而鼓励在不同区域间的销售与服务竞争；掠夺性定价很难确定，通过掠夺性定价争夺市场而后再通过提价来获取垄断利润只是一种想象，低价销售往往是为了适应竞争，甚至只是为了减少亏损；拒绝交易、拒绝许可能是为了保护自己的生产，或者保证技术研发成本能通过投资收回；用交易成本与企业契约理论分析，企业的边界是无法固定的，企业集中（包括企业合并）可能是为了产生规模经济、“网络效应”、“长尾效应”、“风险对冲”等等多种提高效率或减少风险的原因，而不是为了寻求垄断，其结果往往是降价增产，而不是获得垄断利润。…… 等等。
因此，和对待搭售行为一样，我们不能对其他所谓垄断行为轻易作出行为违法的评判（个别例外，如限制改进技术的垄断协议，因为直接排除技术竞争而违法），但这不意味着我们应该放弃反垄断思维与反垄断思维下的利益衡量。和对待搭售行为一样，我们应该认真审视具体案件中是否还存在自由进行技术竞争的机会，如果垄断行为确实排除了竞争机会，则根据恢复技术竞争的具体需要在下列三种方案作出选择：禁止垄断行为、修正垄断行为和不保护垄断行为。
我们坚持以上意见是出于对反垄断法本质的认识。正是，由于商业行为的“效率”（增进或降低社会福利）难以测量，反垄断法目标不应被理解为“效率”。反垄断法的价值目标始终是保护竞争，因为，“竞争”虽然不必然导致“效率”，但竞争是通向“效率”的最佳道路。那么，应当可以在涉及知识产权的反垄断问题上运用一个相对普适的方案，那就是——在自由的技术竞争中反垄断。
