专利权作为法定垄断权利，不能随意扩张或缩小其权利保护范围。在对行为进行定性时，必须严格依法进行，结合行业特点和一般日常生活经验进行准确定性。将可循环利用的专利桶进行清洗、消毒、重新打包等行为，并未对该专利桶外观产生实质影响，属于使用行为而非变相制造行为。
关键词：外观设计专利权；制造；侵权
一、当事人情况
原告（上诉人）：张日明
被告（被上诉人）：易伟力
二、案情简介
张日明于2009年11月17日向国家知识产权局申请了名称为“净水桶（09-03）”的外观设计专利权。2010年6月23日该申请获得授权公告，专利号为ZL200930340065.0。该专利的年费最近缴纳日期为2011年8月26日。
2011年9月16日，张日明在广东省佛山市高明区易伟力粮油杂货部购买了饮用水三桶，并取得了送货单。广东省佛山市顺德公证处对上述交易过程进行了公证。该饮用水的塑料桶为本案被控侵权产品。在桶身的椭圆凹陷处贴有标签，上标有“西樵碧湖山泉”字样，在桶口也有“西樵碧湖山泉饮用水”字样，及“佛山市南海区金福康饮料厂”、“水源地：西樵西岸”、“地址：佛山市南海区西樵镇西岸工业开发区”等文字信息。在桶身的椭圆凹陷处的上缘注塑有“专利申请号：200930340065.0”字样。瓶底显示该桶的生产日期为2010年4月。送货单上有易伟力手写的“按矿泉水桶3个×30=90”的内容。
庭审中，双方对被控侵权的水桶与张日明的ZL200930340065.0号专利产品相同均没有异议。双方均确认在本案公证交易前易伟力与佛山市顺德区大良顺之星饮料厂有过业务往来，即易伟力为佛山市顺德区大良顺之星饮料厂销售过桶装饮用水，易伟力称被控侵权的水桶是当时该厂留下的。张日明在起诉状中称其是佛山市顺德区大量顺之星饮料厂总经理。
三、当事人诉辩
原告张日明诉称：张日明于2009年11月17日向国家知识产权局申请了名称为“净水桶（09-03）”的外观设计专利，该专利经审查后于2010年6月23日获得授权公告，专利号“ZL200930340065.0”。取得专利权后，张日明在市场上发现易伟力大量销售与本外观设计相同、相近似的桶装水产品，便委托人员进行购买。经对比，被控侵权产品构成了对张日明专利的侵权。故张日明诉请法院判令：1、易伟力立即停止销售侵犯张日明ZL200930340065.0号外观设计专利权的产品；2、易伟力赔偿张日明经济损失、维权费合计10万元；3、本案诉讼费全部由易伟力承担。
被告易伟力辩称：易伟力并无自行生产、清洗、消毒、包装被控侵权产品的能力。涉案专利桶是易伟力与张日明任职的佛山市顺德区大良顺之星饮料厂以前开展业务合作时，易伟力合法取得的。易伟力将属于自己的桶到符合资质的水厂灌水销售，出售的只是水而不是桶，不存在侵权行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
四、审理结果
一审法院认为：本案争议的焦点为易伟力是否存在被控侵权行为。本案张日明指控易伟力有销售侵害其专利权的水桶的行为，根据原审法院查明的事实，涉案的水桶来源张日明所任职的佛山市顺德区大良顺之星饮料厂，该事实有佛山市顺德区大良顺之星饮料厂的客户记录，及水桶上的专利申请号佐证。而在本案的公证交易过程中，从送货单上“按矿泉水桶3个×30=90”的内容，可以看出易伟力向张日明出售的只是水，而非水桶，张日明支付的90元只是水桶的押金，涉案的水桶在里面的水饮用完后是可以退回给易伟力的。这种行为也完全符合人们平常购买桶装饮用水的交易习惯。易伟力在交易中只是使用了有来源合法的水桶，并没有销售涉案水桶的行为。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，易伟力使用专利产品的行为并不构成侵权。故原审法院对张日明的诉讼请求不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告张日明的诉讼请求。
张日明不服一审判决，提起上诉。易伟力服从一审判决。
二审法院认为：根据中华人民共和国专利法（2008年修正）第十一条第二款规定，侵害外观设计专利权的行为只限于“制造、许诺销售、销售、进口”行为，而不包括使用行为。本案中，张日明并无证据证明易伟力自行生产制造和销售涉案专利桶。易伟力将涉案专利桶进行重新冲洗、消毒、灌水和重新打包的行为，并未对该桶的外观设计产生任何实质改变，属于使用行为而并非制造行为。根据送货单中“按矿泉水桶3个x 30=90元”的记载内容，可以证明易伟力在销售桶装水的过程中收取了矿泉水桶的按金。根据桶装水行业的交易习惯和一般日常经验，消费者在饮用水使用完后须退回作为包装物的桶，从而换回按金。可见涉案专利桶只是作为包装物而使用，而并非单独出售或者连带水一起出售。因此，在易伟力被控行为不存在“制造、许诺销售、销售、进口”的情况下，张日明主张外观设计专利权保护不能成立，二审法院不予支持。
二审法院依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
五、重点评析
专利权作为一种无形权利、垄断权力，其权利范围如何界定，是权利人和社会公众都关心的问题。作为法定之权，专利法对于何为侵权行为有着明确的规定，然而，现实生活总是复杂的，相关行为如何定性、是否构成侵权，在不同的案件、不同的行业背景下可能会有不同的判断。本案是一个很有意思的案例，其难点在于，如何结合桶装水行业特点和日常生活习惯，对易伟力的被控行为作正确定性。
一、易伟力被控行为是否属于变相制造
在本案中，张日明选择的是专利侵权之诉。根据专利法的相关规定，侵害外观设计专利权的行为只限于“制造、许诺销售、销售、进口”行为。张日明要主张易伟力侵犯其外观设计权，必须证明易伟力存在前述行为。本案中，张日明并无证据证明易伟力存在生产制造行为，甚至承认相关专利桶有可能是其所供职的大良顺之星饮料厂以前与易伟力合作时，存留在易伟力处的。但张日明提出这样的主张，即：易伟力将涉案专利桶予以重新冲洗、消毒、灌水重新包装，贴上新的商标、企业名称，超越了合法使用的内涵，属于变相制造行为。但事实上，仅仅将涉案专利桶进行重新冲洗、消毒、灌水和重新包装的行为，并不创造出新的物品，也未对该桶的外观设计产生任何实质改变，难以认定是制造行为。而且，本案所涉及的是桶装包装水行业，根据该行业的特点，桶作为桶装水的包装物，一般不是一次性消耗殆尽的易损品，而是可以多次循环使用的物品。而张日明在二审庭审中，也明确承认涉案专利产品本身是可以多次使用的。这种循环使用时的清洗、消毒和重新包装行为，只是为了确保饮用水清洁，并不违反创造该外观专利设计的本意，也并未形成新的专利产品，故并未超越使用内涵，不属于重新制造。因此，该被控行为并未侵犯张日明的外观设计专利权。
二、易伟力行为评价及张日明的维权道路选择
本案中，当事人双方对于涉案饮水桶是否就是之前双方合作时，合法留存在易伟力处的桶一直存在争议。但由于物权与知识产权是不同的权利，易伟力即使已经合法取得相关饮水桶的物权，也并不意味着其可以随意使用在该饮水桶上承载的知识产权。其在对饮水桶进行使用时，必须注意不侵犯他人的知识产权。同样，张日明在主张相关知识产权时，亦应根据法定的相关侵权要件来保护自身权益。
张日明在本案中主张保护的是其外观设计专利权。由于专利权是一种垄断权力，对社会公众有着重要影响，故其具有法定性。这意味着专利权及其保护必须以明确的法律规定为前提，而不能任意人为扩大或缩小。在易伟力被控行为不存在“制造、许诺销售、销售、进口”的情况下，张日明主张外观设计权保护不能成立，法院不予支持。但这并不是说，张日明不能主张其他的知识产权。如果张日明对饮水桶拥有自己的注册商标，则易伟力将该饮水桶原有注册商标撕去、替换上自己商标的行为，属于法律明确禁止的反向混淆行为，可认定侵犯张日明商标专用权；又或者，如果张日明销售的饮用水属于知名商品，涉案饮水桶属于知名商品的特有包装，那易伟力将该桶用作自己饮用水的包装桶，亦构成擅用知名商品的特有包装的不正当竞争。但上述情形，仍需根据法律的规定，对相关知识产权是否存在、相关行为是否符合法律规定的侵权要件来逐一判定的。在此，知识产权属于法定权利的深意，再次得到彰显。
