在笔者代理的知识产权专利侵权诉讼中，作为被告方的产品生产者或销售者，经常有这样的呼声：我方生产的产品在原告之前，原告怎么就申请了专利并获得批准，怎么会反过来告我们侵权？下文笔者就此疑问及生产者如何进行抗辩作一简单提示：
产生上述疑问主要是对专利及其审批程序缺乏了解。
在我国，专利分为三种，即发明专利、实用新型专利和外观设计专利。申请专利获批基本上要具备三性，即创造性、新颖性、实用性，按照法律规定，如果在专利申请日之前，有相同的技术方案已经公开，是不能授予专利权的。那么被告生产者的产品在原告专利申请之前，原告怎么就申请了专利并获得批准？原因是，实用新型专利和外观设计专利的审批不经过实质审查，即只要形式符合专利法的相关规定，是否业已公开，审批机关一般不加过问；对于发明专利，要经过实质审查，即要做创造性、新颖性的相关检索，但是其审查也不可能尽全，如并没有公开过相关的技术方案，只是被告生产者进行了相关产品的生产等。（对于不符合授权规定的专利，救济程序可以提起专利无效宣告程序）笔者办理专利侵权案件中，被告生产者产生上述呼声的涉案专利大部分为实用新型专利和外观设计专利，至此，“我方生产的产品在原告之前，原告怎么就申请了专利并获得批准？”这一问题的答案已基本明确了。
先用权抗辩也需要证据佐证。
2008年修正的《专利法》第六十九条第（二）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……。”即，涉案专利申请日之前已经生产被控侵权产品的，无需为生产、销售被控侵权产品的行为承担民事责任。
用此先用权进行抗辩，不在于你呼声有多高，我们都知道，“打官司”在一定程度上说就是“打证据”，而笔者办理此类案件时，发现被告生产者并不能拿出充足的证据来证实“涉案专利申请日之前已经开始生产并进入商品流通领域”这一事实。究其原因，关键是事先准备不足，以致于“哑巴吃黄连，有苦说不出”，明明不侵权，则面临败诉的结果。笔者认为，企业在进行相关产品生产或流通环节，应当做好事先防范准备：
1、产品研发、设计环节要保全设计研发的证据
对于产品的研发资料、设计图等原件要妥善保存。
2、产品推广环节要进行证据保全
在产品上市前，相关产品一般要进行线下或线上的推广宣传，对于线下推广宣传要进行录音、录像等证据保全，线上推广为了能充足的印证推广时间，对于无法准确显示推广时间的，必要时可采取公证保全网页方法。
3、产品销售环节的证据也要分档保管
产品线下销售的，要保存好销售合同等资料；线上销售的，比如网店销售，首先要了解网店销售的模式，看是否能准确显示销售的时间或产品信息，若不能显示，可采取公证保全的方式。
总而言之，企业只要规范管理，树立知识产权证据保全意识，在各个环节做到“即能显示产品信息，又能显示时间信息”的证据固定，就无需为生产、销售专利产品的行为“买单”，专利侵权“先用权抗辩”也就不是一句空话！
