一、权利主体资格的认定
1、注册证明
在计算机软件侵权诉讼中,原告一般为讼争软件的著作权人或利害关系人(如授权的发行人)。如果是前者作为原告提起侵权之诉,则软件著作权人应当举证证明其为适格的主体,证据一般为该软件的注册证明。
如果是利害关系人为原告,则其应提供使用许可合同,如果合同就侵权诉讼的资格做了明确约定,被许可人可以按约定来决定是否提起诉讼。一般而言,独占使用许可合同的被许可人可以单独向法院提起诉讼,而排他许可使用合同的被许可人,只有在取得讼争软件的著作权人明确授权的情形下或讼争软件的著作权人明确放弃的情形下,才可以向法院提起诉讼。
2、公证与认证要求
如果原告提供的著作权证明为域外形成的,为满足最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条1款对域外形成的证据要求,该著作权证明还必须经过权利来源国的公证机关或公证人的公证及中国驻该国的大使馆或领事馆的认证。
二、侵权证据的搜集
在软件著作权侵权诉讼中,侵权证据的收集与提供是一个决定胜诉与否的关键环节,由于侵权人使用侵权软件的隐秘性与封闭性,以及软件本身易删除的特性,所以著作权人或利害关系人自己独立收集侵权证据是极其困难的,所以他们经常借助公证机构、法院或行政机关来调查或收集证据,所以原告提供的证据通常为公证的证据、法院诉前或诉讼中保全的证据或行政机关现场检查记录。尽管取证的成本比较高,但是这些证据的效力在形式上通常高于原告自己独立收集的证据。
三、实际损失与合理开支
1、实际损失
在诉讼中,原告通常把涉诉软件的市场价格作为其实际损失,被告的抗辩一般为市场价格并非实际的购买价格,其中的优惠部分应当排除的实际损失之外。法院在认证实际损失通常以市场价格为基准,但是如果其认为某软件的定价过高时,其可以参照同类型软件的市场价格,作出适当的调整。
2、合理开支
最高人民法院于2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第二十六条规定:“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
四、侵权主观因素的考量
在确定被侵权人的实际损失时,法庭会综合侵权人使用侵权软件的商业目的、侵权的主观故意状态、侵权方式及后果等因素,而后确定赔偿数额。在所列举的几项考量因素中,法庭在界定是否为“商业目的或商业性使用”时,遵循的是“用于经营并获取利益”的原则,若将侵权软件用于经营并获取利益,显然使用目的为商业性的,但是若实际用于经营但无法确定是否获利,则只能依靠法官自由裁量权的行使了。也有部分人士认为只要是未经著作权人许可安装并使用,不论是否获取了利益,都可以推定为“商业目的或商业性使用”。
注意事项
关于侵权的主观故意状态则较容易认定,一般而言,只要为未经著作权人许可,安装并使用即可推定为侵权行为为“故意的”,若受到著作权人或行政机关的警告或处罚后继续使用,其侵权的故意将十分明显,这时,法官将极可能支持原告提出的登报赔礼道歉的诉讼请求。