【导读】商标被侵权案件日益增多的今天。如何进行商标打假成为企业罪关注的话题。
【基本案情】涉案第5530775号“福贵年年”商标的注册人为袁旭培，目前尚在有效期内。2011年10月15日，袁旭培将该商标许可给东莞市华美食品有限公司（以下简称华美公司）使用。湖南湘妹食品有限公司（以下简称湘妹公司）系第4193885号商标的申请人。
华美公司认为湘妹公司产品侵犯了自己享有的商标权，向法院提起诉讼。
一审法院认为：被诉侵权产品上“福贵年年”的使用方式为“湘妹月饼 福贵年年”；其包装上使用的“福贵年年”字样，字体及排列方式与华美公司注册商标并不完全相同；且“福贵年年”中的“福”、“贵”二字均是汉字中常用的用于祝福、表达美好愿景的文字，“福贵年年”与“富贵年年”等常用词极为类似，表达的祝福意思也非常直接和简单，尤其是用在我国传统佳节食品月饼之上，相关公众容易将该文字视为祝福用语而非识别来源的标识，而华美公司未举证证明其注册的“福贵年年”商标经使用已产生了足够知名度，使相关公众在看到该标识时，相对于文字本身的含义，实际上已将“福贵年年”标识与其商品形成更牢固的识别关系。湘妹公司在其月饼商品上及其销售过程中还使用了其注册商标及企业名称，因此，湘妹公司使用“福贵年年”文字的行为不构成侵权，判决驳回华美公司的诉讼请求。
华美公司提起上诉。
【审判要旨】
本案争议焦点落在被诉侵权标识的使用是否属于商标意义的使用。
根据《商标法实施条例》（2002年制定）第四十九条的规定，商标的正当使用应当具备的构成要件界定为三条：1、使用只是为了说明或者描述自己的商品；2、使用出于善意；3、不是作为自己商品的商标使用。二审法院认为，第一，“福贵年年”是一个祝福词汇，若使用者为表达商品中所承载的情意，完全可以以正常的商业惯例予以标注。但湘妹公司却在该系列月饼外包装纸袋的中心位置、外包装纸盒的显著位置突出标注“福贵年年”字样；且外包装纸袋上的“福贵年年”字样明显大于同为祝福语的“中秋佳节人月团圆”，外包装纸盒上的“福贵年年”字样明显大于其自身商标“湘妹”，字体与华美公司的注册商标相近，排列方式也与华美公司的注册商标基本相同，都是从上到下垂直排列。该种使用方式已非合理和必要，超出了说明或客观描述商标的正当使用界限。第二，湘妹公司在月饼上使用了华美公司的三个注册商标“福贵年年”、“礼月传情”、“感恩月”。上述注册商标虽有祝福之意，但并非常见固定搭配；在中秋祝福语众多，选择范围甚广的情况下，湘妹公司在同种商品上使用同一家公司三个注册商标，其主观上难谓善意。第三，湘妹公司作为一家大型食品企业，在生产、销售产品时应当有合理的注意义务。虽然其在使用“福贵年年”时，一并使用了自身商标“湘妹”，但其在明知自身商标“湘妹”核定使用商品范围并不包括月饼的情形下，于2013年开始委托他人生产月饼，并在三个系列的月饼商品上使用华美公司三个注册商标，有攀附他人注册商标、搭便车之故意。综上，湘妹公司关于其正当使用的抗辩不成立，涉案商品上“福贵年年”的使用系商标意义的使用。
【专家评议】
在侵犯商标权纠纷案件中，正当使用已成为一种常见的抗辩理由。正确理解商标的正当使用问题，不仅涉及到商标权的合理限制，更重要的是防止侵权人利用正当使用的规定实施侵权行为。在我国，正当使用抗辩的法律依据主要是《商标法实施条例》（2002年制定）第四十九条，但该条规定比较原则，没有具体的解释，因此法官只能依据该条款在具体案件明确认定标准。
商标标识的正当使用的构成要件：（一）合理地使用。即，使用只是为了说明或者描述自己的商品。任何权利的行使都有其界限，虽然正当使用是对商标权的一种限制，但正当使用也应限定在一个合理范围内，不得以此为由扩大对商标权的对抗。判定使用行为是否合理，不仅仅在于标识本身的描述性，更强调使用方式的妥当性和必要性。（二）善意地使用。由于主观因素无法直接获知，往往需要通过外化的其他证据予以证明。一方面，可以从使用目的上进行分析。若使用他人注册商标并不是出于描述产品特征的需要，而是具有攀附注册商标的商誉或者知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应认定为主观上存在恶意。另一方面，还可以从使用方式来推定分析。若行为人主观上出于善意，则通常不会突出、多次使用，刻意强调他人商标的显著性，也不会使用他人多枚商标，借撞车之名行搭便车之实。（三）描述性使用。指使用人利用标识本身固有的描述性含义描述自己的产品或者服务的质量和特征等，而不是用以区别产品或者服务的来源。首先，被诉侵权标识应当是具有描述性的词汇。描述性的词汇大致包括两类：一类是描述商品或服务的名称、性质、用途、质量、主要原料的词语，另一类是通用词汇和公共词汇，例如地名和日常用语。
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