【导读】根据中国专利法的规定，外观设计专利权人有权阻止他人未经许可实施其所取得的外观设计，具体包括：为生产经营目的而制造、销售、进口其外观设计专利产品——与发明和实用新型专利不同的是并不包括“使用”外观设计专利产品，2000年修订的《专利法》还不包括许诺销售。由此可见，在任何情况下，使用外观设计专利产品的行为均不构成专利侵权。然而由于中国对外观设计专利和发明、实用新型专利的保护没有“一视同仁”，造成司法实践中对此类问题的理解不同、处理不一。
【基本案情】原告好孩子公司1997年10月6日向中国专利局申请“童车车轮（3）”外观设计专利，1998年8月29日取得该外观设计专利权，专利号97313709.6，1998年10月28日授权公告。该专利现为有效专利。
2000年11月13日，原告工作人员在精品商厦购买由大阿福公司、福祥公司生产的“大阿福婴儿推车”（型号2009）1辆。
2001年2月16日，原告工作人员申请昆山市公证处并在常州国际商城有限公司购买由大阿福公司、福祥公司生产的“大阿福婴儿推车”（型号2009）1辆。
2000年12月4日，原告起诉三被告侵犯专利权。
【审判要旨】被告抗辩认为的其是从第三人处所购得，属于“使用行为”。
法院经审理认为：原告好孩子公司取得的外观设计专利权合法有效，应受法律保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在专利公报中的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。被告大阿福公司、福祥公司生产、制造的“大阿福婴儿推车”中有与原告外观设计专利相近似的车轮，被告大阿福公司、福祥公司作为婴儿推车的生产制造者，应对其所生产制造的婴儿推车承担全部责任，其婴儿推车中含有侵权产品，不论该产品是从何渠道获得，只要是未经专利权人许可而为生产经营目的生产制造产品中完整地体现了他人外观设计专利的，即构成专利侵权，专利权人有权制止这类侵权行为。对被告抗辩认为的其是从第三人处所购得，因其举证不足，不应认定。即使其是从第三人处所购，在其购入他人无厂名、厂址、商标等识别标志的侵权产品后，不是将其直接进行再销售，而是作为婴儿推车的部件和组成部分组装成婴儿推车，其商业上的价值在于作为婴儿推车的组成部分与推车作为一个整体投入市场，并标明自己的厂名、商标后进行销售，它向社会和公众表明并承诺其是该产品的制造者，所以应视为是一种以生产经营为目的的制造行为，而非使用行为，因此其抗辩理由不能成立。
【律师专家评议】
使用外观设计产品，一般是直接使用产品而满足自身的需要，也即使用产品的实用性。如使用一种猫头鹰形状的座钟，因该类设计所获的专利即为外观设计专利。使用者主要使用的是其计时功能并因其新颖设计所具有装饰功能，因为外观设计产品设计中所涉及的产品内在结构、材料、生产工艺、商标等均不属于外观设计保护的主题。一般应指最终消费者对物的使用。
专利法上的“使用”必须是：①按照物本身的自然性能和经济性能进行利用；②不改变、也无损于物的本质；③遵守法律和公共道德，不损害公共利益和他人的合法权益。这是对有形物而言的，只有使用外观设计才体现出无形性，与外观设计专利保护的主题有关。外观设计专利产品同其他智力产品一样是以信息为内容，虽然依附于一定的有形物质载体，但本质上仍是一种无形的智力成果，不应纳入所有权客体的范畴。如果在与专利产品相同、相似或在相关产品中体现与专利产品相同、相似的产品上使用了相同或相似的外观设计，即应认为是落入外观设计专利权的保护范围，构成侵犯该外观设计专利权的行为。
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