一、涉案剧情中使用“旺旺果冻产品”作为道具的行为，不属于“虚构事实”的诽谤行为，具体理由是：
1、涉案“小女孩吃果冻噎死”剧情本身属于合理的艺术创作。
艺术来源于现实，忠于现实。所谓来源于现实，也包括了采用现实世界中的一些真实资料，包括采用真实的道具；所谓忠于现实，不是说一定发生过某件事情的客观记录，而是考量这种事情发生有无内在的逻辑性和规律性，是不是可能发生？如果可能发生，在艺术上作此虚构，就是合理的，就是现实的。本案中，作为现实题材的电视剧《长大》，“果冻噎死人”的剧情设计也来源于现实生活中频繁发生的食品安全意外事件，就在本案诉讼期间还实际发生，因此涉案剧情设计属于合理的艺术创作。
2、涉案剧情创作过程中使用“旺旺果冻产品”作道具，不属于“虚构事实”。
艺术创作不同于新闻报道。艺术创作追究的是一种艺术真实、相对真实，而新闻报道追求的是一种客观真实、绝对真实。对于前者，只要具备发生的可能性就行了；对于后者，一定要实际发生。本案《长大》电视剧将“旺旺果冻产品”只是作为道具使用，并非针对“旺旺果冻噎死人”的新闻报道，因此普通观众观看电视剧《长大》的涉案剧情都知道是演员们在“演戏”，并不会真的相信“旺旺果冻噎死人”这一事实客观存在，原告不能低估广大观众的智商。因此，涉案剧情创作中使用“旺旺果冻产品”作为道具，不能等同于虚构了“旺旺果冻噎死人”的事实。
3、《长大》剧组使用“旺旺果冻产品”作道具，并无”诽谤”的主观故意。
本案被告一、二、三提供的《长大》剧本和播出的电视镜头表明，《长大》电视剧设计的剧情仅为“小女孩吃果冻噎死”，并非“小女孩吃旺旺果冻产品噎死”，而原告旺旺果冻产品是一种大众商品，剧组在使用道具时随便选择了一款果冻，碰巧就是旺旺牌果冻而已。鉴于原告和被告之间无竞争关系，涉案道具使用行为也并非原告竞争对手的反向植入广告行为，故本案《长大》剧组使用“旺旺果冻产品”作道具，并无诽谤“旺旺果冻产品”或者原告商誉的主观故意。
二、原告作为知名食品生产企业，对于涉案剧情中使用“旺旺果冻产品”作道具的行为，有能力且有义务进行容忍。
1、“果冻产品”事关社会公共食品安全，特别是未成年人的生命健康。
根据被告提供的公证书显示，自1997年开始至今不断的有媒体关于“果冻噎死小孩”的新闻报道，为此我国于2005年9月29日出台了新的《果冻》产品国家标准，强制规定果冻产品尺寸不小于3.5厘米，并且要求标注“勿一口吞食；三岁以下儿童不宜食用”红色警示语。但是，新的国家标准实施后，仍然不断的有关于“果冻噎死小孩”的新闻见诸报端，甚至在2016年1月厦门还发生果冻噎死人的事件。可见，果冻产品虽然符合国家标准，但是其对于未成年人的安全隐患还是客观存在的。
2、“小女孩吃果冻噎死”剧情的艺术创作具有社会公益性。
它不仅为推动情节所必须，而且由于小尺寸果冻存在“噎死人”的小概率风险，因而该情节也有助于提醒公众在让孩子吃果冻时提高注意力，注重运用正确的方法。同时，也有助于果冻生产厂家有则改之无则加勉，做出更好的、更安全产品给孩子吃，毕竟孩子是我们的未来，因而该剧情的设置具有社会公益性。
3、原告作为知名食品企业，对于涉案剧情中使用“旺旺果冻产品”作道具的行为有容忍义务。具体理由是：
（1）《长大》电视剧播出中“旺旺果冻”道具的画面切换快，不存在对“旺旺果冻产品”的近景、特写等镜头，普通观众一般根本看不清楚。
被告针对涉案镜头画面的捕捉表明，在2秒50帧包含“旺旺果冻产品”的画面中仅有4帧（0.16秒）、3帧（0.12秒）、1帧（0.04秒）和2帧（0.08秒）能够看得清“旺旺”商标，因此，电视剧的网络播放量虽然达到10亿次，但在原告提供的证据中也仅找到了3条“弹幕”关于旺旺果冻的，可见，观众一般不会关注且很难辨识到“旺旺产品”作为剧情中果冻的道具。
（2）涉案剧情引起的是观众对于“果冻产品对儿童安全问题”的讨论和关注，并没有对于作为道具使用的“旺旺果冻产品”进行讨论、关注或评价。
根据被告提供的证据显示，截至2015年12月29日，电视剧《长大》第7集在爱奇艺（WWW.IQIYI.COM）平台上的播放量为4.37亿，评论1141条，共有14条关于果冻的评论，其中0条关于旺旺果冻的；在腾讯视频（v.qq.com）中播放量4.5504亿次，评论12条，没有关于果冻的；在PPTV聚力平台上共有评论148条，没有关于果冻的；在乐视（WWW.LETV.COM）平台播放量为2.8亿，评论275条，有2条关于果冻的，有1条关于旺旺果冻的，即为本案。由此可见，涉案“果冻噎死人”的剧情设计，从客观上确实引起了一小部分观众对于“果冻噎死人”的关注，但是相关评论包括“以后不能给小孩吃果冻”、“怎么能给小孩吃果冻”，均是网友基于对“果冻类产品”共有的安全隐患的常识性认知提出的建议或发表的看法，并非针对“旺旺果冻产品”的关注，更没有旺旺品牌商誉的评价，更不等同于“原告社会评价的降低”。
（3）本案原告为知名的食品生产企业，对于自身的产品质量和品牌信誉应当有一定的自信，但在社会不断发生“儿童吃果冻噎死”的悲剧事件情形下也应当坦然面对果冻产品对未成年儿童客观存在的安全隐患，特别是当公众对“儿童吃果冻噎死”这一事关公共食品安全方面的讨论、质疑或指责时，其有义务在一定程度上容忍之， 并且采取措施消除安全隐患。
本案中，涉案电视剧《长大》仅为合理艺术创作中使用了“旺旺果冻产品”作为道具使用，并不会让观众对于“电视剧情表达的艺术真实”和“旺旺果冻在真实生活中发生过噎死人的”的客观事实发生混淆，即一般观众均不会在观看电视剧相关剧情之后得出“旺旺果冻发生了噎死儿童”的结论。相关观众关注的焦点也只是对于果冻类食品的公共安全问题，并非明确仅针对旺旺果冻产品；如果观众因为看了这个剧情而更加注意果冻食用的方法或者让儿童尽量少吃果冻，进而不买果冻包括不买旺旺果冻产品，这恰恰属于艺术创作所带来的积极的社会效果，并不属于需要消除的“不良影响”，更不存在原告名誉权却有实质性损害的事实，故在此情形下，原告直接诉至法院并主张保护其名誉权明显缺乏事实依据和法律依据。
相反， “儿童吃果冻噎死”的主要原因在于这里果冻产品包含的胶类成分（卡拉胶和刺槐豆胶）和果冻设计的外形尺寸并不适合于儿童食用，即儿童一旦一口吞下很容易被噎住并造成惨剧。从这个角度讲，本案中原告的旺旺蒟蒻果冻和其他企业的果冻如喜之郎果冻并无差别，同样对于儿童存在安全隐患。因此，即使诚如原告所言其旺旺果冻产品在现实生活中从未发生过“噎死噎死”的意外事件，显然并不能就必然得出原告的旺旺果冻产品就一定不会发生“噎死儿童”的悲剧，更不等于原告就可以漠视自身果冻产品同样存在的安全隐患。作为一家知名的食品生产企业，原告应当进一步采取措施提高自身“旺旺”果冻产品的企业生产安全标准，并进一步推动提高果冻产品的国家强制标准，从而避免“儿童吃果冻噎死“悲剧的再次发生，这也是原告应有的社会责任。为此，本律师建议贵院可以向原告及果冻产品相关协会发出司法建议书。
此外，原告有能力在一定范围内予以澄清并消除影响；只有当采取了这些措施仍然不能消除不良影响，致使其产品或者企业商誉受到实质性损害时，才有资格请求法院保护其名誉权，详见：上海克莉丝汀食品有限公司与杨沁网络侵权责任纠纷一审民事判决书【（2012）徐民一（民）初字第4438号】。
三、本案涉及影视拍摄行业普遍性的知识产权法律问题，即影视创作中的“道具使用规则”，包括能否使用现实生活中的商品作道具？使用道具时是否应当遮挡品牌？
1、艺术创作作品可以对现实产品进行明示或暗示评价。
比如，有人在小说中说，我喜欢喝五粮液，不爱喝茅台，受不了那种味道。是不是侵犯了茅台厂家的法人名誉权？是不是也要有人提起诉讼。实际上，萝卜青菜各有所爱，对于这种艺术作品中的评价保持足够的容忍度，对自己产品的安全性、品味等具有足够的自信；
2、影视作品中的道具是否必须采用虚构的东西，虚构的品牌，甚至虚构的产品类型？否则都可能侵权？
在本案中，假设果冻生产厂家只有原告一家，即使被告在影视剧中遮掩了品牌名称，原告是不是也要提起诉讼？假如果冻生产厂家只有少量的几家，其他几家是不是也要提起诉讼？是不是连果冻两个字也不能用了。
3、影视作品中的道具该怎么使用？
首先，是否都要遮掩住品牌？遮掩品牌这一行为本身是否会存在侵权问题？在商标法上，就有一个反向假冒，所针对的就是取消别人的品牌，不让别人的品牌有露脸的机会，从而阻断了别人利用品牌凝聚商誉的机会；其次，如果是在存在外观设计的情况下，如何使用道具？品牌尚可遮掩，但如果是酒鬼酒的瓶子，又该如何遮掩？是不是这样的道具就不能够用了。如此一来，影视作品中道具的真实性如何体现？
4、在影视创作中，只要道具本身客观上具有某种危险性，那么，他人利用了这种道具，并且显示了品牌，也不构成侵权。
比如，某影视剧台词说，“我用‘张小泉’牌剪刀刺他，我就不信刺不死他。”相关商标权人能否提起诉讼，要求制作方、传播方承担侵权责任，这种诉讼请求是否能够得到法院的支持？答案显然是否定的。在本案中，也是如此。只要旺旺牌果冻和其他尺寸小的果冻一样，具有噎死人的客观风险，就可以此为道具。当然，如果本案中相关剧情设计的是“小女孩喝矿泉水噎死”剧情，并且使用了“农夫山泉矿泉水”作为道具，则因“矿泉水”一般并不具有噎死人的现实可能性和危险性，这种艺术创作本身就缺乏内容逻辑性，纯粹属于“无中生有”，这种道具使用行为肯定是不恰当的并且应当受到规制的。
综上，如果对于艺术创作中道具使用规则设计得过于严酷，则势必让艺术创作更加脱离现实，更加困难，更缺少讽喻现实的意义。
