一．固定总价合同的概念
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固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”，是双方当事人为完成合同约定范围内的工程量所达成的实施全部工作所需的确定总价款，除业主方调整设计方案或变更工程量外，固定总价保持不变。
二．固定总价工程造价司法鉴定的司法解释
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
三．固定总价工程造价进行司法鉴定的例外情形
虽然司法实践当中，对于固定总价合同的司法鉴定，法院一般都按照最高院司法解释执行，但“固定总价不鉴定”原则也存在大量例外情况，星瀚律所吴华彦律师结合承办的大量建工案件，总结以下“固定总价鉴定”的例外情形：
1固定总价合同对于工程范围、工程量未做明确约定
固定总价合同因其总价确定的特性，业主方与施工单位均需承担工程量、主材价格、人工费调整的市场波动风险，因此工程较小且工期较短的项目采用固定总价合同的较多。然而，实践中因业主对建设工程项目开展的不熟悉，施工单位急于承揽施工项目的心态，导致很多工程仓促启动，业主方并未做好造价预算、工程设计，施工单位也不管不顾，导致固定总价合同签订后工程设计无法跟进，工程范围和工程量都无法明确，施工进度整体滞后。由此带来的工程结算时必然因设计变更、工期拖延、工程范围增加等发生争议，此时是否仍可以依据固定总价合同径行结算而不进行工程造价司法鉴定呢。
司法实践中，法院一般认定，此类合同虽有固定总价之名，即约定了工程项目名称、工程期限以及工程金额，但对于工程范围界限、对应工程范围内的工程量、主材等均未做明确约定，不具备固定总价合同之实。以固定总价作为结算依据既不符合客观事实也不符合公平原则，因此如合同一方主张工程造价司法鉴定的，法院予以支持。
2施工合同提前解除
实践中经常存在建设工程施工合同履行过程中，因诸多原因业主方与施工单位产生嫌隙，最终导致一方提前解除合同，要求对实际完成工程量进行结算的情况。在固定总价合同中同样可能发生，此类合同具备了固定总价合同的全部要素，但因其完成的工程量未达到合同约定的竣工验收条件，是否可以依据固定总价合同进行结算呢？
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》和《江苏省高院指导意见》对此都有所规定。相应处理意见有二，其一是按照已完成的工程量对应整体工程所占比例，按照固定总价结算工程款，其二是按照建设行政管理部门公布的定额取费，结算工程量。前者以遵循固定总价合同精神为原则，后则以据实结算为原则。前者更尊重缔约双方固定总价合同精神的意愿，符合双方当事人意思自治的原理，而后者以客观结算可能导致工程结算金额背离合同订立之初当事人双方的意思自治精神，极端情况下可能导致结算金额超出固定总价合同总金额。但无论何种结算方式，工程量的司法鉴定法院是必然会支持的，这也是结算固定总价合同未完工工程的前提。
3设计变更或工程项目特征改变
项目特征是指构成分部分项工程项目自身价值的本质特征，项目特征体现的是对分部分项工程的质量要求，是确定一个清单项目综合单价不可缺少的重要依据。实践中，因业主对于项目无整体性概念、设计无专业性意见或意见不成熟以及在施工过程中的内外部条件变化，导致业主或设计单位对项目设计方案进行局部甚至整体性改变，同时（或者），施工中业主对于分部分项工程项目中工程量清单内容进行变更，由此导致固定总价合同中的工程量、主材等均发生实质性变化，项目特征发生改变。在设计变更和项目特征改变后，发生争议的案件工程款结算是否适用“固定总价不鉴定原则”呢？
司法实践中，法院一般认为，属于设计变更或项目特征改变的分部分项工程，其已与订立固定总价合同之初双方当事人对于工程施工所可以预见情况发生根本性变化，不宜继续适用固定总价，且施工过程中的变更也系双方所达成合意而进行的，一般都有工程联系单、施工联系单、签证单等予以佐证，可以认定为对于固定总价合同的全部或部分变更（视变更范围而定），故就设计变更部分或项目特征改变部分所发生的争议可以支持工程造价司法鉴定，但对于此外的工程款造价司法鉴定申请不予支持。另外，需要注意的是此类鉴定申请的支持仅限于设计变更或项目特征改变的工程量变更，而主材价格变动、同类型主材的更换、根据设计图纸所发生的施工现场主材用量实际变动均不属于鉴定范畴。
4双方约定或以事实行为否定固定总价合同的（变更签证、结算书金额改变、业主超付）
固定总价合同履行过程中还会遇到以下几种情况：
（1）一方当事人因主客观因素的变化（如工期较长而主材价格市场波动、人工费上涨等），而主动寻求变更固定总价合同，以防止蒙受巨大损失，而另一方基于各种考虑接受变更，双方遂签订变更签证；
（2）竣工结算时，施工单位主动调整结算金额（一般均为上调结算金额）并上报业主；
（3）业主方在合同履行过程中已超过固定总价合同付款且无设计或工程量变更的。
对于上述事实，法院在审理案件过程中倾向性的意见：双方虽未变更合同，但签证单在施工过程中可以充分反映当事人双方意思表示，有效签证单亦可证明固定总价合同已经由双方合意，部分或全部变更为单价合同，相应工程量据实结算；施工单位如在结算中主动调整结算金额，意味着其自身已通过事实行为否定了固定总价合同的总价固定约束力，施工单位一方提出固定总价不予鉴定的主张法院一般不予采纳。而同样，业主方在对合同固定总价和工程进度有充分预见的情况下，实现工程款超付的情况，也系通过事实行为否定了固定总价合同的总价固定约束力，业主一方提出固定总价不予鉴定的主张法院一般不予采纳。
综上所述，星瀚吴华彦律师认为，在建设工程案件中，“固定总价不鉴定”为一般性原则，但非唯一性原则，应当根据案件客观情况据实分析，提出工程造价司法鉴定申请，符合条件的固定总价合同鉴定申请还是可以得到法院支持的。业主方或施工单位切勿盲目相信“固定总价不鉴定”，导致经济利益遭受损失。
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张荣伟律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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