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本文由盈科深圳律师事务所同事、合伙人律师郑绪华亲情奉献，爱心指数五颗星！
作者：郑绪华
来源：婚姻律师杜芹团队（ID：duqinlawyer）
论商业犯罪刑事风险的可识别性与可防范性
本文所谓商业犯罪，仅限于公司、企业等商业机构（含其工作人员）在商业活动中，因其行为侵害现行刑法所保护的经济秩序而被认定为犯罪的行为。主要指刑法第三章“破坏市场经济秩序罪”所涵盖的犯罪行为。
本文所称刑事风险防范，也仅指商业犯罪领域的风险防范，不及于其他刑事犯罪。
回看近些年来，陆续不断有民营企业家因经济犯罪问题而纷纷入狱。究其原因，除了政治体制和司法公正这些我们在具体法律适用层面难以短期解决的问题外，恐怕作为犯罪主体的民营企业家们在刑事法律风险的识别能力和防范能力方面的不足，也是一个很重要的原因。
一、刑事法律风险的可识别性
或者有人会问，刑事法律风险到底可否识别？
答案无疑是肯定的。
所谓刑事法律风险识别，是指综合运用民商事等法律，对某一尚未发生的行为进行合法性分析，在此基础上，再与现有刑法规定相对照，考察该行为是否构成犯罪、是否应受刑罚处罚以及刑罚轻重等后果的一种法律论证和判断。
由于法律具有指引功能，某一行为会产生何种法律后果，根据法律规定完全应当可以预见。
刑法也不例外，刑法不仅于总则中明确规定了犯罪的概念（具有严重社会危害性的行为），而且于分则中对各种犯罪行为的特征进行了具体的描述。根据这些规定，对照具体的行为，完全可以论证某一行为是否构成违法甚至犯罪，以及构成犯罪是将面临何种处罚的后果。也就是说，刑事法律风险同其他法律风险一样，同样是可以识别的。
二、刑事法律风险的可防范性
既然刑事法律风险是可以识别的，那么，进一步说，刑事法律风险是否可以防范呢？
很多人甚至很多刑事业务律师，虽然认可刑事法律风险可以识别的特性，但否认刑事法律风险可以提前预防，只可以通过事后辩护的方式予以救济。
也有人认为，刑事法律风险只能通过“不为”的方式来避免，却无法通过有效的合法手段来预防。也就是说，刑事法律风险是不可通过主动行为来防范的。
本文认为，不是所有刑事犯罪领域的法律风险都可以预防，但商业犯罪领域的刑事法律风险，却可以在识别的基础上予以防范。这种防范，既包括因为识别了某种行为的刑事风险而主动放弃实施该行为；也包括在识别某行为刑事风险的基础上，通过对商业行为进行局部调整、或者变更商业模式或行为方式，使得通往商业行为目的彼岸的“路径”或“行为”发生性质变化，从而不再违反现行刑法的禁止性规定，进而实现商业犯罪领域的刑事法律风险的防范。本文只论述后一种防范情形。
商业刑事法律风险可以防范的原因如下：
（一）刑事风险源于行为的严重违法性，改变行为的法律关系属性将可能克服行为的违法性，从而可以根本上防范刑事风险。
比如刑法规定的“挪用资金罪”，是为了禁止企业工作人员利用职务之变，挪用公司资金，损害公司和企业主利益的行为。但现实经营管理中，由于企业主同时身兼企业工作人员，因此，无论是企业主直接从公司帐上提款的行为，还是在其控制的关联公司之间直接调拨资金的行为，都极有可能触犯刑法规定而构成犯罪。
但只要我们为企业主从公司帐上提款或调拨资金的行为设定合法名目和程序，并为此创建具有法律效力的文件作为行为依据，则企业主的上述使用资金行为将构成企业的经营自主行为，不再具有违法性，从而将彻底摆脱刑事风险的压迫。
具体做法为：可在公司章程中植入相应条款，如企业主作为管理人可以预提工资、预提董事津贴、可以按季度、按月份等周期预先分配利润等，待到年终汇算清缴时，再实行多退少补的原则进行财务平衡。如此一来，企业主从公司账户上提款的行为，根据章程规定，将可以被视为预提管理人工资、预提董事津贴、预先暂时分配利润等合法行为。既然使用资金的行为是合法行为，何谈犯罪？哪来的刑事风险？
又如“抽逃出资罪”，是为了禁止公司设立人或股东在公司创立后，违反法律规定从公司帐上抽走资金的行为。本来，从法律关系上讲，抽逃出资的行为构成股东向公司的借款，借款以后，公司资本只是由原来的现金资本改变为债权资本这种表现形式，并没有导致注册资本的降低。因此，这种行为本不具有社会危害性，因为债权人可以代为行使请求权，要求抽逃出资的股东在抽逃出资的范围内承担公司的债务。刑法之所以作出这一规定，在于机械性地保护资本维持原则，而忽略了债权也是资本形式这一基本事实。
但既然刑法设置了“抽逃出资罪”，我们还是应当根据该法规定，综合运用公司法等相关法律知识，对股东或发起人从公司账上提款挂账的行为予以规范，使其成为合法的经营管理行为，不具有违法性，从而远离刑事法律风险。
由于公司法并不禁止公司向其股东提供借款，而仅限制借款时必须经其他股东同意这一程序。为了让股东能自由向公司借款，须根据公司法规定设定相应章程条款，一旦规定了股东向公司借款的条件和程序，日常经营管理中，公司股东从公司账上挂账或提款的行为，当备齐相应文件或证据，从而使提款或挂账行为成立借款而非抽逃出资。
（二）刑事风险受制于罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此，基于殊途同归的设计，改变通往商业目的的路径或方式，也能有效防范刑事法律风险。
如“非法转让土地使用权罪”，本为了禁止土地受让方在未对土地进行开发的基础上直接转让土地以牟利的行为，俗称“炒楼花”。如直接转手买卖将触犯刑法规定，为了防范刑事法律风险，可以股权转让的方式变更土地权利人的实际控制人；或者通过借款行为和以土地拍卖偿债行为组合，解构最终买卖双方的主观恶意，从而防范刑事法律风险。
再如，“敲诈勒索罪”，本是为了禁止以威胁胁迫的方式索要不正当利益或财物的违法行为。实际生活中，行为人追索债务或索要财物的目的本来合法，但若其通过扬人隐私或毁人名誉或威胁恐吓的方式来追索，则极有可能陷入刑事风险之中；相反，在同一追索或偿债的目的下，若行为人能使用正当的方法或手段，去追求合法的权利或利益，则同样可合法的达到相同的商业目的。关键在于要使其行为建立在索要财物的权利来源合法性、行为本身的合法性、行为目的的正当性和索要财物方式的合法性等基础上，方能远离敲诈勒索罪的刑事风险。
（三）刑事风险的确定源于行为证据的充分确实。破坏某一行为的证据链条，使其达不到确实充分，也可有效防范刑事法律风险。
如“假冒注册商标罪”，刑法打击的是在同种商品上使用与其注册商标相同的商标的严重商标侵权行为。法律本来鼓励企业自主创新，禁止企业通过假冒他人商标的行为、混淆产品来源以获取不正当利益。但现实商业环境下，也有不少企业是因为供应商的产品权利瑕疵等原因而遭致刑事风险。
如果企业在认识到此类刑事风险危害的基础上，主动聘请律师参与优化和完善交易环节。如在采购带商标商品时，与供应商签署“权利瑕疵担保条款”，以证明本方在购买产品时是不明知该产品是假冒注册商标的商品，从而可以有效避开刑事法律风险。又如，律师会劝导企业尽量不要使用与别人注册商标完全相同的商标生产产品。若企业仍要模仿，律师也要指导其不要完全雷同，至少要有所细微区别，避免陷入“与他人注册商标相同的商标”的法律管制领域。即便是“类似”，可构成民事商标侵权，也好过刑事的假冒商标罪。
综上，面对刑事风险，并非只有避开这一条路；而是可以在识别其风险的基础上，运用商业法律技术融合刑事法律规定，完全可以在一定程度上防范某些商业刑事法律风险。
通过上述商业犯罪刑事法律风险方面的论证可知：商业犯罪刑事法律风险不仅可以识别，而且可以在识别的基础上，综合运用商业领域法律和刑事、证据等法律，通过法律技术安排，达到刑事法律风险防范的目的。
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