六、谢**庭审前所作的笔录存在不能排除非法取证的情况，控方无法充分证明其合法性及真实性，依法应予以排除
《刑事诉讼法》第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”；第五十七条规定：“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”；第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第十二条规定：“讯问笔录应当与讯问录音、录像内容一致或者意思相符。禁止记录人员原封不动复制此前笔录中的讯问内容，作为本次讯问记录”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条规定对被告人供述和辩解应着重审查：“（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形……（七）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。”
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”
谢**在庭审时指出其是在受到相关人员引诱、欺骗的情况下才作出与事实不符的笔录的，而我们将本案审讯录音录像与谢**的询问/讯问笔录比对后发现，谢**的询问/讯问笔录在许多影响定罪量刑的事实方面的确存在办案人员自行添加内容、曲解谢**陈述内容的情况，结合谢**在接受询问时多次表示希望能够看一下稿件的事实，虽然我们无法确实地证明相关办案人员存在欺骗、引诱、复制先前笔录等非法收集证行为，但已经可以高度合理地怀疑相关的笔录复制了谢**先前在纪委调查时所作的、不符合事实的笔录，而谢**则是在受到相关人员欺骗的情况下才按先前所作的不实笔录陈述案情的，即“不能排除非法取证情况存在”。控方在我们对谢**审判前供述的合法性提出质疑时，没有提交任何证据对其合法性进行证明，谢**审判前供述依法不能作为定案的根据。
因此，谢**庭审前的供述和辩解应依法予以排除。
七、本案庭审程序严重违法，剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利，影响了案件的公正审理
首先，公诉人仅仅概括地宣读证据材料，没有当庭出示，也没有交由谢**阅读、辩认，使谢**无法全面、充分认知本案的证据，无法准确发表质证意见。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十八条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”
最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百四十五条第二款规定：“宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。”
根据上述司法解释及最高检规范性文件的规定，公诉人在本案庭审过程中必须当庭出示证据并让当事人辩认，但本案庭审过程中公诉人仅仅对证据进行了宣读，没有当庭出示，所有书证均没有让谢**辩认，严重违反了法律的强制性规定，因此所有证据均不能作为定案的根据。
其次，公诉人在谢**不承认犯贪污罪，其事前也没有全面了解证据的情况下，采用“全案一举”的方式进行举证，违反了最高检规范性文件的要求，客观上使谢**不可能充分发表质证意见，实质上剥夺了谢**质证的权利。
最高人民检察院公诉厅关于《公诉人出庭举证质证指导意见（试行）》（[2007]高检诉发31号）第十四条规定：“举证一般应遵循一事一证的原则，并以一罪名一举证为补充，做到条理清楚、层次分明”，第十六条规定：“根据案件的具体情况和证据状况，结合被告人的认罪态度，举证可以采用分组举证或者逐一举证的方式”。
最高人民检察院公诉厅关于《人民检察院办理死刑第二审案件工作规程（试行）》（[2007]高检诉发66号）第三十一条规定：“举证质证一般采取一证一举一质的方式，必要时可以运用多媒体示证系统，增强出庭效果。”
被告人谢**不承认犯贪污罪，我们也认为根据证据和法律不能认定谢**犯贪污罪，公诉人在此前提下采用全案一举的方式进行举证，前后用一个多小时将十八卷证据宣读完毕，正常人都无法对这些不熟悉的证据给予针对性的质证意见，更何况精神状态不佳，身体虚弱的六十二岁老人，这实质上就是剥夺了谢**质证的权利，属于严重的程序违法。
然后，公诉人在谢**对讯问活动有异议的情况下没有提请审判长当庭播放讯问的录音录像，违反最高检的规定。
《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第十五条规定：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”
谢**在庭审时一直强调自己的庭前供述是在特殊原因下作出的，部分内容并不属实，公诉人在此情况下应提请审判长当庭播放讯问全程录音录像，以查实询问讯问的合法性和笔录内容的真实性，这一环节的缺失使谢**庭前口供的合法性、真实性得不到充分的调查。
最后，法庭剥夺了谢**对主要证据进行质证的权利。公诉人将本案所有证据材料一次性宣读完毕后，谢**表示自己事先从未接触过公诉人宣读的材料，而且公诉人一口气宣读了近两个小时，自己无法记得其中内容，法庭也没有提供纸笔，难以进行针对性的质证。审判长随后问谢**对周**、陈**及他自己的口供有何意见，谢**回答由于没看到相关证据，只能说出一些大体的意见。审判长在听谢**说了几句后就不再让他发言，直至庭审结束谢**都没有机会对本案的主要证据充分发表意见，剥夺了谢**法定的诉讼权利。
尊敬的合议庭，我们承认的确存在周**为参与征地项目获利而承诺给予谢**好处的事实，在此前提下周**与谢**也许涉嫌行贿/受贿，或者周**可能因无履约能力而涉嫌合同诈骗，但根据本案的证据和相应的法律规定，无论谢**是否同意接受该好处都绝不可能得出谢**构成贪污罪的结论！因此我们恳请合议庭在正确认定证据和适用法律后，判谢**无罪！
此致
深圳市中级人民法院
广东广强律师事务所
王思鲁律师
2015年3月11日
王思鲁律师办案心得：刑事案件对律师的专业水平要求更高，当事人选对律师至关重要；完美的辩护是惊心动魂的过程和成功结果的和谐统一，律师是以众多震撼人心的实战辩例赢取未来.
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