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对山寨APP的一些法律观察

2015-04-15    作者:王彬斌律师
导读:在智能手机市场发展得越来越成熟的同时,手机的APP也越来越强大越来越好用,可是在国内的APP市场却有着很奇怪的现象,什么APP越火,就会滋生出许多的山寨APP,而中国的各种APP市场就滋生出无数山寨APP,但是中国...

在智能手机市场发展得越来越成熟的同时,手机的APP也越来越强大越来越好用,可是在国内的APP市场却有着很奇怪的现象,什么APP越火,就会滋生出许多的山寨APP,而中国的各种APP市场就滋生出无数山寨APP,但是中国的手机用户似乎也很习惯这种山寨APP的存在。

但“山寨”和“抄袭”现象不会是中国APP市场的常态。近几年,多个行业大佬逐步将重要的知识产权网罗到其门下。很明显,这一步棋后,行业大佬们就会利用手中的知识产权收网,捕捞顶风作案的抄袭者。如何避免成为网中鱼,应该是所有APP开发者都必须认真思考的问题。

   下面我们先来说说山寨APP的危害,然后再来谈谈如何避免著作权侵权,以及在被侵权的情况下如何维权。

一个山寨App会做哪些事?

山寨APP的危害:对用户来说,山寨App的恶意行为主要有窃取账号、购物欺诈、恶意扣费、远程控制、窃取隐私、恶意骚扰用户等几个方面,往往会导致用户财产损失或隐私泄露。

山寨APP的危害:对开发者来说,山寨App的恶意行为包括:窃取正版App的创意、设计,将之改头换面成自己的产品;将付费的正版App改为免费模式,减少正版App的收入;损害正版App的声誉,降低正版App的用户粘度。更可怕的是,山寨App可能比正版App更受欢迎。以Threes这款游戏App为例,由于它的付费模式加上营销不够出色,导致山寨版本2048的下载量和知名度甚至超过了原版的Threes。

山寨APP的危害:同时,山寨App也会扰乱整个手机App行业的公平和有序竞争,不利于维护健康、稳定的移动互联网环境。所以解决APP的安全问题势在必行。

我们知道了山寨APP的危害后又该如何避免著作权侵权,以及在被侵权的情况下如何维权呢?

互联网企业的跳槽极其常见,但员工走了,往往不是挥挥衣袖不带走一片云彩,而是有可能盗用公司的源代码。

目前中国法院认定计算机软件侵权的标准为“接触+实质性相似”原则,具体而言就是从以下两个方面审查:

第一,侵权人是否曾接触过被侵权人享有著作权的作品;

第二,请求保护作品与被控侵权作品之间是否构成实质性相似。在员工侵权案件中,“接触”往往较为容易判定,如果被侵权人提供侵权人和被侵权人劳动合同并说明侵权人在软件开发过程中的职责,或者提供证据说明软件已经公开发行或销售即可。在“实质性相似”标准的判断上,考虑到计算机软件的性质,司法实践中在相似性比对过程中一般会采用“逐句对照法”(即将软件作品进行逐字逐句的对照)、“全部观念及感觉对照法”(即从两件软件作品的整体风格、特点、感官等方面是否相似出发)以及“三段论认定法”(即从软件的输入、输出是否存在相似性予以判断),具体的比对因素主要有数据结构、功能设计、源代码、文件、工具名等。

防止源代码侵权,取证至关重要,权利人要注意及时做好证据保全措施。纵观目前能查询到的司法判决,尽管在离职员工未经许可使用公司源代码的案例中开发者公司的胜诉概率很高,但开发者公司获得赔偿金额少的可怜,一般为几万元至几十万元人民币。

那么还应该注意的就是购买著作, 购买著作权也暗藏玄机,绝不是很多想象的“一手交钱、一手交货”那么简单。同一思想的表达形式是多样的,比如最近热播的《红高粱》就有小说、电影和电视剧等表达形式,取得著作权时一定要想清楚自己需要的是哪种表达形式,别傻傻分不清。

下面这个例子就是一个“血淋淋”的教训。上海游趣网络科技有限公司(以下简称“上海游趣”)从《鬼吹灯》漫画出版方上海城漫漫画有限公司(以下简称“上海城漫”)以200万元的对价取得《鬼吹灯》漫画的网络游戏改编权,之后根据《鬼吹灯》中的人物、场景、图像等内容开发了网络游戏“鬼吹灯OL”,但在游戏参加Chinajoy展会后收到盛大的起诉,在诉讼过程中上海游趣才发现,上海城漫并无“鬼吹灯”原作的转授权,而只能对自己改编、创作的漫画、形象本身进行授权,最终上海游趣只能通过支付450万元授权费的方式从盛大手中取得“鬼吹灯”网游的授权。

理论上讲,取得著作权的方式有两种:

第一是从著作权人手中获得作品改编权;第二是从已获得授权的第三方手中取得转授权;第一种情况下要确保著作权人未独家授予过其他主体改编权;

第二种方式要确保该等第三方有权进行转授权。对于游戏开发者而言,为避免“赔了夫人又折兵”,要着重审查被许可作品著作权的权属,演绎作品应当获得原著作权人的许可,合作作品应当获得合作作者的许可,许可合同要注意约定著作权权属的权利保证条款以及相应的违约细则。另外,在成本允许的情况下,许可使用权利要注意明确是专有权利,排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。

APP领域侵权肆虐的重要原因之一就是“侵权易,维权难”。诉讼时间长,举证难度大,聘请律师等诉讼成本高,侵权人员的赔偿能力低,法院认定赔偿额不高,种种原因导致诉讼方的收益远高于成本,可谓“路漫漫其修远兮”。

纵观目前的维权实例,我们不难发现,著作权人一般会将著作权侵权和不正当竞争放在一起主张。其实道理很简单,排除部分案件中律师买一赠一的业界良心做法,对于权利人来说,主张两个案由,只要一个案由被法院支持,案子就算胜诉了。如上所说,由于著作权侵权认定司法实践采用的是“接触+实质性相似”原则,在判断“实质性相似”时往往会涉及到游戏代码对比等复杂的技术问题,而不正当竞争保护的范围更广,认定的证据相对容易的多。例如暴雪和网易诉上海游易案件中,上海一中院就首先就不正当竞争行为作出判决,后对著作权侵权纠纷作出判决。

由于成本高、耗时长,诉讼绝不是维权的最优选择。相比之下,成本较低的发律师函等方式更难有效维权,盛大就曾经一次性批量发出200多封维权公函,发律师函的最大优势在于能以较快的速度在一定范围内减少侵权行为。法律不是维权的唯一手段,很多情况下,借助媒体等公共力量,制造权利人将大规模、大力度维权的假象,虚张声势,也不失为良策。如果万不得已必须走诉讼途径,对于侵权对象的遴选也要慎重,要尽可能挑选体量较大、利润流水可观和侵权情形显而易见的公司作为诉讼对象。

写在最后:目前我国法律对App应用程序的占坑行为并没有明确定性。类似以前抢注商标、抢注域名等案例,傍知名企业商标开发App移动应用程序,在iOS或安卓系统占坑,以谋取不正当利益的违法行为。所以还请国家的相关部门早日完善这些法律法规,让国内的应用市场呈一个良性发展趋势,让开发者和使用者都能够受益。

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