建议贵院就公诉一处张波检察官正在审查的
吴XX被控行贿罪、诈骗罪一案撤回抗诉的
法律意见书
海南省人民检察院：
我们受吴XX的委托及广东广强律师事务所的指派，在吴XX被控行贿罪、诈骗罪一案的第二审程序中担任吴XX的辩护人，同时亦受海南洋浦南鹰远洋渔业开发有限公司（以下称南鹰公司）及吴某某的委托就南鹰公司、吴某某存款被海南洋浦经济开发区人民检察院（以下称洋浦检察院）违法冻结一事依法进行申诉。
我们了解本案背景后发现，本案集中反映了海南省渔业发展过程中普遍存在的历史遗留问题，当事人自接受调查至今仍坚持自己没有任何行贿和诈骗的行为。本案是一起对当地有较大的社会影响的敏感案件，尤其需要司法机关依法审慎处理。吴XX在本案一审判决后（判决书见附件2）提出上诉，而海南省检察院第二分院（以下称海南二分检）则以重罪轻判为由向海南省高级人民法院提出抗诉（抗诉书见附件3），现海南省高级人民法院刑二庭指派田开进法官承办此案（案号为（2015）琼刑二抗字第1号），贵院则由公诉一处张波检察官负责审查是否支持海南二分检提出的抗诉。
我们仔细分析了琼检二分公一诉刑抗[2014]2号《刑事抗诉书》提出的抗诉理由，结合相关法律规定、案卷材料及本案的实际情况，认为本案一审判决的量刑符合法律规定，海南二分检所谓重罪轻判的抗诉理由缺少充足的法律依据，且司法机关在办理本案过程中存在诸多违法之处，为此特向贵院提出以下法律意见，建议贵院就该案撤回抗诉，并就本案办理过程中的违法问题进行纠正。
一、 一审判决的量刑符合法律规定，海南二分检以重罪轻判为由提出抗诉不符合法律及相关规范性文件的规定
一审判决中，吴XX因犯诈骗罪被判处十四年有期徒刑及罚金50万元，因犯行贿罪被判处六年有期徒刑，数罪并罚后决定执行有期徒刑十五年及罚金50万元。我们认为一审判决的量刑符合法律及相关司法解释的规定，不存在重罪轻判的情况，海南二分检提出的抗诉理由缺少事实和法律依据，更是与最高检《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》的要求相违背。
（一） 一审判决对吴XX的量刑符合法律及相关司法解释的规定
其一，一审判决认定吴XX犯诈骗罪，对其判处十四年有期徒刑的量刑符合相关规定。
《刑法》第四十五条规定：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”
《刑法》第二百六十六条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发[2010]36号）和《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2013]14号）对诈骗罪的规定均是：“达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”
一审判决认定吴XX诈骗数额特别巨大，按上述规定可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点，然后调节刑罚量以确定基准刑、宣告刑，由于诈骗罪的有期徒刑最高期限为十五年，因此判处吴XX十四年有期徒刑已经高于最高院规定的量刑起点，离有期徒刑上限仅差一年，已经属于从重处罚。
其二，一审判决在数罪并罚后决定执行有期徒刑十五年符合法律规定。
《刑法》第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”
一审判决以行贿罪判处吴XX有期徒刑六年，以诈骗罪判处吴XX有期徒刑十四年，因此数刑中最高刑期为十四年，总和刑期为二十年，决定执行的刑期十五年在二者之间，符合法律的规定。
（二） 海南二分检提出抗诉的理由缺少事实与法律依据
其一，虽然吴XX没有法定从轻、减轻情节，但这并不意味着需要对其进行重判。
吴XX在本案中的确没有自首、坦白、立功等法定的从轻减轻情节，但原因在于吴XX坚信自己没有实施行贿、诈骗等行为。刑法从司法效率角度出发规定了自首、坦白可以从轻、减轻处罚，但同时也赋予犯罪嫌疑人、被告人自我辩解的权利，更是从未指出否认指控就要从重处罚。海南二分检这种否认就要加重处罚的思维逻辑背后反映的是“有罪推定”观念，我们认为不能因为被告人进行辩解就对其进行重判，“抗拒从严”的思维与刑诉法不得强迫自证其罪的原则相违背。
《刑法》第五条规定的罪责刑相适应是刑法的基本原则，这要求法院作出的刑事判决必须罚当其罪。吴XX不存在自首、坦白等情节仅意味着不能对其从轻、减轻处罚，但绝不意味着需要重判，正确的做法是根据案情决定刑罚。如前所述，一审判决对吴XX的量刑符合法律的规定，不存在畸轻畸重的问题。
其二，吴XX没有法定的从重情节，而酌定从重情节也已体现在宣告刑中，法院有权根据具体案情决定是否需要对吴XX判处无期徒刑。
《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪并没有法定的从重情节，而吴XX又非累犯，不属于法定从重处罚的情况。在酌定从重情节方面，吴XX没有前科劣迹，虽然一审判决认定的诈骗金额较高、行为时间较长，但吴XX十四年有期徒刑的宣告刑已经高于最高院规定的十至十二年的量刑起点，说明上述数额、时间等情节都已经体现宣告刑中。
另外，虽然《刑法》第二百六十六条规定诈骗数额特别巨大的可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但现行法律、司法解释均无明确规定诈骗罪在何种情形下必须判决无期徒刑，法院有权在法律、司法解释允许的范围内根据具体案情决定刑罚幅度。
如后所述，一审法院正是在综合考虑本案证据、社会影响及吴XX本人的身体健康状况等各方面的具体情况后，才决定对吴XX不判决无期徒刑的，海南二分检提出抗诉的理由并不充分。
（三） 海南二分检就本案提出抗诉违背最高检规范性文件的要求
最高检于2014年12月17日印发的《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第十一条规定：“人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不应当提出抗诉：
“(1)法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的;
“(2)具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的；
“(3)被告人系患有严重疾病、生活不能自理的人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，生活不能自理的人的唯一扶养人，量刑偏轻的；
“(4)被告人认罪并积极赔偿损失，取得被害方谅解，量刑偏轻的。”
根据上述规定，法院在法律规定不明确以及被告人患有严重疾病的情况下对被告人量刑偏轻，人民检察院也不应提出抗诉。因此，琼检二分公一诉刑抗[2014]2号《刑事抗诉书》认为吴XX量刑偏轻，应当判处吴XX无期徒刑的观点显然违背了上述最高检意见的要求。
首先，前已述明虽然《刑法》第二百六十六条规定诈骗数额特别巨大的可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但何种情况下应当判处无期徒刑缺少法律、司法解释的明确规定，法院判决时有根据具体案情选择刑罚幅度的自由裁量权，十四年有期徒刑已经高于最高院规定量刑起点，已经体现了金额较大、时间较长等酌定量刑情节，对吴XX是否需要判处无期徒刑属于“法律规定不明确、存有争议”的情形，海南二分检在此情况下仍坚持应判处吴XX无期徒刑并据此提出抗诉，属于“抗诉的法律依据不充分”，因此我们建议贵院不予支持海南二分检提出的抗诉。
其次，吴XX被羁押于定安看守所时多次出现生命危险，其被送海南省人民医院治疗后，经检查得出病情非常严重的诊断结论（该诊断书现保存于定安看守所），因而被送往司法医院接受治疗（后又因司法医院翻修而被迫还押在洋浦经济开发区看守所）。案卷材料也充分反映出吴XX患有多种严重疾病（审判卷P14，吴XX病历材料见附件4），包括高血压、冠心病、心功能不全、脑梗塞、动脉硬化、支气管哮喘、腰椎基底供血不足、脊柱转移瘤、糜烂性胃炎等。海口市人民医院于2014年7月9日出具的《疾病证明书》（审判卷P14）已经明确指出吴XX患“高血压病3级，极高危”，该病被最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部、国家卫生计生委印发的《暂予监外执行规定》《保外就医严重疾病范围》（司发通〔2014〕112号）列为短期内有死亡危险的严重疾病。我们在会见吴XX的过程中更是发现吴XX行走、站立均需要扶墙，右半身现已出现发抖、轻微麻木迹象，出现了脑卒中（中风）的初期迹象。贵院可通过看守所体检、司法医院治疗记录等材料了解吴XX现在的真实健康状况。显然，吴XX属于《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》所指的“被告人系患有严重疾病、生活不能自理的人”，因此一审判决即使存在量刑偏轻的情况，海南二分检依上述规定也不应提出抗诉。为此，我们特建议贵院向海南省高院撤回海南二分检就本案提出的抗诉。
二、洋浦检察院、海南二分检在办理本案过程中存在诸多违法行为
首先，洋浦检察院违法冻结、处理南鹰公司及吴某某的存款。
其一，侦查机关和公诉机关没有在《起诉意见书》、《起诉书》中载明冻结存款的情况，没有依法随案移送冻结存款清单，因此洋浦经济开发区人民检察院继续冻结南鹰公司、吴某某的存款属于违法冻结。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百八十七条规定：“提出起诉意见或者不起诉意见的，侦查部门应当将起诉意见书或者不起诉意见书，查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人的财物及其孳息、文件清单以及对查封、扣押、冻结的涉案款物的处理意见和其他案卷材料，一并移送本院公诉部门审查。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百九十三条第四项规定：“起诉书应当附有被告人现在处所，证人、鉴定人、需要出庭的有专门知识的人的名单，需要保护的被害人、证人、鉴定人的名单，涉案款物情况，附带民事诉讼情况以及其他需要附注的情况。”
《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第二条第四款指出：“在查封、扣押、冻结涉案财物时，应当收集固定依法应当追缴的证据材料并随案移送。”
本案侦查机关海南省洋浦经济开发区人民检察院（下称洋浦检察院）在2013年6月8日冻结了南鹰公司名下的工商银行账户（账号2201027409200097737），并在2013年12月12日、2014年6月12日、2014年12月8日继续冻结该账户，并因该账户冻结期间与吴某某有交易往来而将吴某某的账户（账号9558802201104539442）一并冻结至今（财产冻结详情见附件7~14）。
根据上述规定，洋浦检察院将案件移送海南二分检审查起诉时应当将冻结南鹰公司、吴某某的存款情况清单附卷并在《侦查终结报告》《起诉意见书》提出对冻结存款的处理意见，海南二分检在起诉书中也应该写明冻结存款的情况。然而，琼检二分公一刑诉[2014]68号《起诉书》（见附件1）对南鹰公司、吴某某被冻结的存款只字未提，严重违反了上述规范性法律文件的要求。
正是因为没有依法随卷移送冻结存款清单，《起诉意见书》《起诉书》中也没有载明冻结存款的情况，导致海南省第二中级人民法院对南鹰公司、吴某某存款被冻结一事毫不知情，因此无法在一审判决中对相关冻结存款作出处理。
换言之，由于洋浦检察院2013年12月6日移送审查起诉时并没有在《起诉意见书》中载明冻结存款情况并随卷移送存款清单，海南二分检2014年6月24日提起公诉时亦没有在《起诉书》中载明冻结存款情况，意味着被冻结的存款不可能再得到法院有效裁判的处理，海南省第二中级人民法院于2014年11月27日作出的一审判决也的确没有涉及被冻结的存款（见附件2）。
因此，在起诉意见书、起诉书均没有载明冻结存款情况、判决书也不可能对冻结财产作出处理的前提下，洋浦检察院冻结南鹰公司、吴某某存款的行为缺少法律依据，其一再继续冻结南鹰公司、吴某某存款的行为属于严重违法行为。目前，我们也已经依法向洋浦检察院、海南二分检提出申诉（申诉状见附件15），望贵院重视此事并予以监督。
其二，洋浦检察院未立案即已冻结南鹰公司的存款的行为违法。
《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百七十三条规定：“不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”
《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第二条第一款指出：“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。”
《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第五条规定：“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。”
根据上述规定，虽然洋浦检察院在2013年4月已经就吴祖教涉嫌受贿罪一案询问吴XX，但侦查机关此时尚未对吴XX立案，按上述规定仅属于证人或初查对象，而不是犯罪嫌疑人，因此侦查机关此时无权冻结吴XX的财产，更无权冻结南鹰公司的财产。
更进一步说，洋浦检察院于2013年4月因吴祖教涉嫌受贿而对吴XX是否有“行贿”行为进行调查时，“行贿者”吴XX作为利益输出方，侦查机关无理由冻结吴XX的财产，即使认为吴XX因行贿而构成其他犯罪，也必须在吴XX所涉的其他犯罪立案后才能对相关非法收入予以查封、扣押、冻结。
然而根据浦检反贪立[2013]3号《立案决定书》（见附件5），洋浦检察院是在2013年6月10日才以涉嫌行贿罪为由对吴XX进行立案侦查的，根据浦检侦监重计[2013]1号《重新计算侦查羁押期限决定书》（见附件6），洋浦检察院是在2013年9月16日才发现吴XX涉嫌诈骗罪，因此洋浦检察院应当在2013年9月16日之后，至早也应在2013年6月10日之后才有权冻结吴XX的存款。但是，浦检反贪冻[2013]3号《冻结犯罪嫌疑人存款通知书》（见附件7）却显示洋浦检察院早在2013年6月8日就已经冻结了南鹰公司在中国工商银行洋浦分行（账号为2201027409200097737）的银行存款，而且南鹰公司作为独立于吴XX而存在的法人，有正常的经营活动，侦查机关无权因吴XX涉嫌犯罪而冻结南鹰公司的存款。
显然，洋浦检察院违反了法律明确规定的不允许在立案前冻结犯罪嫌疑人财产的规定,而且在移送审查起诉时没有将冻结的存款移送公诉部门，根据《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十五条第四项的规定：“人民检察院侦查部门移送审查起诉的案件,起诉意见书中未认定为与犯罪有关的涉案财物；提起公诉的案件,起诉书中未认定或者起诉书认定但人民法院生效判决、裁定中未认定为与犯罪有关的涉案财物,应当依照本条第二项的规定移送有关主管机关处理或者及时返还犯罪嫌疑人、被不起诉人、被告人”，我们希望贵院对洋浦检察院违法冻结财物的行为进行监督，促使洋浦检察院依上述规定及时将相关财物返还南鹰公司及吴某某。
其三，洋浦检察院超期羁押吴XX。
《刑事诉讼法》第一百五十四条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。”
洋浦检察院于2013年7月20日对吴XX执行逮捕，后因另涉嫌诈骗罪于2013年9月16日重新计算羁押期限，案卷中没有任何材料证明洋浦检察院经海南二分检批准延长羁押期限，因此吴XX在侦查阶段的羁押期限应至2013年11月16日止。然而根据起诉书，洋浦检察院直至2013年12月6日才将案件移送海南二分检进行审查起诉，洋浦检察院在2013年11月17日后对吴XX的羁押显然处于非法状态。
其四，洋浦检察院没有依法移送第二次补充侦查所得的证据材料。
根据琼检二分公一刑诉[2014]68号起诉书，海南二分检于2014年4月3日对本案进行了第二次退回补充侦查，而洋浦检察院则于2014年5月7日再次将本案移送海南二分检审查起诉。但是，在海南二分检提起公诉时向法院移送的21卷案卷仅包括侦查阶段的13卷和第一次补充侦查的8卷材料，没有洋浦检察院第二次补充侦查所得的任何材料，甚至连第二次补充侦查的《补充侦查决定书》以及《补充侦查报告书》都没有，无法证明第二次补充侦查的存在，也就无法证明洋浦检察院、海南省二分检第二次补充侦查的程序合法性，在此期间对吴XX的羁押属于违法行为。
其五，洋浦检察院反贪局局长罗文俊在办案过程中涉嫌诈骗。
我们在向当事人吴XX以及委托人吴某某了解案情时得知洋浦检察院反贪局局长罗文俊曾以吴XX在司法医院治疗需要医药费为由，向吴XX的女儿吴某某索要五万元人民币，但罗文俊收到钱后并没有向吴某某开具收据，事后吴某某从司法医院处得知罗文俊只交了一万元医药费，另外四万元不知所踪。我们认为，如果吴XX、吴某某所说属实，则罗文俊在办理本案的过程中虚构司法医院要交五万元医药费的事实，隐瞒实际上只需交一万元医药费的真相，使吴某某自愿向罗文俊交付五万元，罗文俊的行为已涉嫌诈骗罪。我们恳请贵院向司法医院及吴XX、吴某某、罗文俊了解情况，调查罗文俊是否实施了涉嫌违法犯罪的行为。
综上所述，我们认为海南省人民检察院第二分院向海南省高级人民法院提出抗诉的理由缺少充分法律依据，且本案侦控机关在办案过程中存在诸多程序严重违法的行为，因此诚恳地建议贵院充分考虑我们提出的意见，根据《刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定，作出向海南省高级人民法院撤回抗诉的决定。
此致
海南省人民检察院
广东广强律师事务所
王思鲁律师
2015年3月28 日
代理律师 王思鲁 的联系方法
联系电话：13802736027
联系地址：广东省广州市越秀区天河路45号天伦大厦23层
邮编号码：510600
附件：
1. 琼检二分公一刑诉[2014]68号《起诉书》。
2. （2014）海南二中刑初字第52号《刑事判决书》。
3. 琼检二分公一诉刑抗[2014]2号《刑事抗诉书》。
4. 吴XX的病历材料。
5. 浦检反贪立[2013]3号《立案决定书》，证明洋浦检察院于2013年6月10日以涉嫌行贿罪对吴XX进行立案侦查。
6. 浦检侦监重计[2013]1号《重新计算侦查羁押期限决定书》，证明洋浦检察院于2013年9月16日才另行发现吴XX涉嫌诈骗罪。
7. 浦检反贪冻[2013]3号《冻结犯罪嫌疑人存款通知书》，证明洋浦检察院自2013年6月8日至2013年12月7日冻结了南鹰公司于中国工商银行的账号。
8. 《协助有权机关查询冻结扣划登记簿》，证明马康、周岩二人持浦检反贪冻[2013]3号《冻结犯罪嫌疑人存款通知书》于2013年6月8日将南鹰公司账户冻结。
9. 《协助有权机关查询冻结扣划登记簿》，证明唐着光、顾旭持浦检反贪冻（2013）5号于2013年12月12日将南鹰公司账户冻结至2014年6月11日。
10. 浦检反贪冻[2014]1号《冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书》，证明洋浦检察院自2014年6月12日至2014年12月11日冻结了南鹰公司于中国工商银行的账号。
11. 浦检反贪协冻[2014]1号《协助冻结金融财产通知书》，证明洋浦检察院仍要冻结南鹰公司于中国工商银行的账号至2015年6月7日。
12. 《协助有权机关查询冻结扣划登记簿》，证明唐着光、顾旭持浦检反贪协冻（2013）6号《协助冻结存款通知书》于2013年12月12日将吴某某于中国工商银行的存款冻结至2015年6月11日。
13. 浦检反贪冻[2014]4号《冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书》，证明洋浦检察院自2014年6月12日至2014年12月11日冻结了吴某某于中国工商银行的账号。
14. 浦检反贪协冻[2014]2号《协助冻结金融财产通知书》，证明洋浦检察院要冻结吴某某于中国工商银行的账号至2015年6月11日。
15. 《关于海南省洋浦经济开发区人民检察院在办理吴XX被控行贿罪、诈骗罪一案中违法冻结存款的申诉状》。
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