我国《刑法》将使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支骗取款项数额巨大的行为，定性为信用卡诈骗罪。对于盗窃银行卡并使用，构成犯罪的，定性为盗窃罪。那么，在这种第三人的非授权盗刷行为下，在持卡人与发卡行之间的银行卡合同的效力如何认定及损失如何承担，本文将从法理以及案例角度作一简单剖析。
▌银行卡盗刷的认知
从文义上分析，“盗”是指违背持卡人的意愿，“刷”是指使用银行卡的形象称谓。所谓银行卡盗刷，是指非经持卡人授权，银行卡被他人使用致使合法持有人利益受损的行为。这里的利益受损则是指合法持卡人储蓄卡账户金额的减少或者信用卡透支金额的增加。
▌银行卡盗刷的行为性质
由于银行卡盗刷的本质特征是第三人未经持卡人本人同意或者授权而使用持卡人的银行卡，因此，银行卡盗刷行为在本质上应属于非授权使用行为。关于非授权使用行为的法律性质，历来存在不同观点，目前主要集中在是无权代理说还是冒名说。两者的共同点在于都是盗刷者以持卡人的名义使用银行卡，而使行为的结果归于持卡人，不同点则在于冒名说强调冒用持卡人的名义、以持卡人的身份使用银行卡，而无权代理说则强调盗刷人是以持卡人代理人的身份使用银行卡。但无论是冒名说还是无权代理说，目前的权威观点认为，对于因盗刷银行卡所引起的持卡人与发卡行之间的银行卡合同的效力问题，均应当适用或者类推适用代理的法理或者法律规定。
▌银行卡盗刷情况下，持卡人与发卡行合同效力的判断
以代理制度对持卡人与发卡人之间的银行卡合同效力进行界定，这其中涉及的一个关键问题在于如何认定表见代理，因为一旦表见代理成立，持卡人与发卡人之间的合同效力即被认定为有效，盗刷人行为视为持卡人的行为，损失也自然由持卡人承担。司法实践中，能否认定为表见代理一般主要从以下方面审查：
（一）银行卡卡片本身的真伪与是否有效问题
在柜台交易、ATM与POS交易中，出示银行卡是行为人进行交易的一般常识。因此，银行卡的真伪与否在有效期间往往可以作为认定是否构成表见代理的一个表征，而在银行卡是伪造或失效的情况下，一般不应认定构成表见代理，取款人“代理”持卡人的行为无效。这其中的一个理由在于，若银行卡的制作与真伪识别技术、管理系统存在漏洞，将会给广大持卡人带来风险，为避免或减少风险，促进发卡行积极改进相关技术和管理系统，做出不构成表见代理的认定也符合利益平衡原则。
【案例一】刘国兴与广州农村商业银行股份有限公司太平支行储蓄存款合同纠纷上诉案[参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法金民终字第380号民事判决书]
裁判要旨：农村商业银行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证是银行应尽义务。本案中他人使用伪造的银行卡取款和消费成功，说明农村商业银行对银行卡设计存在缺陷，对刘国兴存款被冒领的损失存在过错，应承担相应赔偿责任。
（二）凭密码交易是否视为本人交易
我国《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记帐凭证。”在我们去银行办理银行卡时，领取的银行卡章程、领用合约等也都会标明“银行卡仅限本人使用”、“凡密码相符的交易均视为本人交易”等内容。基于银行卡密码的私密性、唯一性等特征，在学理上也产生了密码的使用效力规则，即本人行为原则，即原则上凡是使用私人密码进行的交易，即视为本人交易。因此，是否凭密码交易，也是认定是否构成表见代理的一个表征。当然，这里也有很多例外，如上文讲到的，虽然是凭借密码交易，但若银行卡是伪造的，或者本人在密码被他人窃取后已向发卡行申请挂失，此时发卡行已经知晓凭密码交易不是持卡人本人所为，同样不符合表见代理的制度理念。
【案例二】陈漫萍与中国工商银行股份有限公司上海市第一支行信用卡纠纷案[参见上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民五（商）初字第8822号民事判决书]
裁判要旨：原告作为信用卡持卡人应妥善保管银行卡及卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人。原告在酒店消费时使用涉案信用卡，因未防范，泄露了该卡密码，酒店员工在盗取了信用卡后，使用了密码刷卡消费并取现，该交易过程虽非原告本人所为，但原告未尽妥善保管信用卡及密码之义务。原告报案前交易发生时该卡片是真实唯一的，且密码正确，相对于原告来说，被告不存在过错。该信用卡被盗取使用，并不能归责于被告。
另外，司法实践在认定是否构成表见代理时，还会综合考虑客户签名、有无书面委托、盗刷人与持卡人之间的关系等因素。
▌不构成表见代理时的责任承担
在不构成表见代理的情况下，盗刷银行卡所引发的款项损失，应该如何承担，这也是司法实践中经常遇到的问题。
从合同效力上来说，在不构成表见代理的情况下，一般应认定盗刷人的行为对持卡人与发卡行不发生法律效力，因此，在无法找到盗刷人或者盗刷人虽被判处刑罚，但是无力赔偿持卡人损失的情况下，对于所造成的损失则应当根据《合同法》第58条规定的合同无效后的过错原则，在发卡行与持卡人之间进行分担。以下我们根据司法实践，对认定双方具有过错的情形进行总结。
（一）认定持卡人具有过错的情形
1、擅自出借、出租银行卡给他人使用；
2、随意将交易密码告知他人；
3、在安全保护措施不足的情形下使用网上银行系统，致使银行卡信息和银行账户交易密码被他人窃取；
4、在有他人在身边的情形下不加防护地输入密码信息；
5、轻信利用短信群发器向不特定社会群体发中奖或消费确认等虚假信息，导致被犯罪分子窃取；
6、在银行卡丢失后，未及时进行挂失手续。
（二）认定发卡行具有过错的情形
1、未按照相关要求对银行卡的真伪和有效与否进行审核；
2、由于发卡行或者交易行未对ATM的安全使用尽到安全保障义务，致使犯罪分子在ATM机上安装了测录设备，盗取银行卡信息，进而伪造银行卡盗刷造成损失；
3、违反合同中关于透支的最高限额或者日转款的最高限额的约定，对于超过限额的交易未予禁止，导致持卡人在限额之外增大损失的，应承担赔偿责任；
4、交易系统或者密码技术不符合国家标准、行业通行标准或者存在重大技术缺陷。
【案例三】中国工商银行股份有限公司北京昌平支行与曾庆峰借记卡纠纷上诉案[参见北京市一中级人民法院（2014）一中民（商）终字第7072号民事判决书]
裁判要旨：工行昌平支行作为银行卡的发行人，有义务保障其所发行银行卡的安全性，进而保证持卡人账户的安全，即使银行卡被伪造系无法避免的技术风险，该风险也应当由提供银行卡服务的发卡人承担，而非由持卡人承担。对于“凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为”的条款，本院认为该条款是工行昌平支行针对其向储户曾庆峰发行的特定银行卡所做出的约定，该约定的目的在于提示持卡人妥善保管密码，而非针对伪卡交易的免责条款。关于举证责任的分配问题，因目前并无证据证明曾庆峰故意或者过失泄露交易密码，工行昌平支行亦无法提供证据对此加以证明，故工行昌平支行关于曾庆峰对于交易密码泄露必然存在过错的上诉意见本院不予支持。
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