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廖**被控合同诈骗罪一案之一审辩护词(中

2015-11-09    作者:王思鲁律师
导读:因此,廖**不仅没有拒接方**及其代表的电话,更是在通话中透露出了通过别墅融资后偿还方**债务的想法。其次,梁剑豪的电话号码是**,而在侦查机关调取的廖**通讯记录(手机号码**,见一补卷1P154-155)中,廖...

因此,廖**不仅没有拒接方**及其代表的电话,更是在通话中透露出了通过别墅融资后偿还方**债务的想法。

其次,梁剑豪的电话号码是**,而在侦查机关调取的廖**通讯记录(手机号码**,见一补卷1P154-155)中,廖**与梁剑豪在201497日至8日有多次电话、短信联系。

2014年9月7日13:45:30,梁剑豪拨通廖**的电话,通话时长8分52秒。

2014年9月7日16:51:47,廖**向梁剑豪的手机发送了短信。

2014年9月8日14:54:59,廖**向梁剑豪的手机发送了短信。

2014年9月8日20:41:43,廖**拨通梁剑豪的电话,通话时长9分39秒。

2014年9月8日20:53:13,梁剑豪拨通廖**的电话,通话时长22分49秒。

2014年9月8日21:50:17,廖**向梁剑豪的手机发送了短信。

显然,无论是我们提供的通话录音还是侦查机关已经收集的通讯记录,都已经反映出廖**在转移理财金后没有拒听电话后关机等逃匿的行为,更是与方**的代表梁剑豪有过多次沟通。

第三,廖**201497日曾委托赖东明到东莞铂尔曼酒店与方**的代表梁剑豪、鄢*沟通还款计划,证明其事实上没有逃匿行为。

《起诉书》第3页称“201496日,鄢*发现U盾失效,并且尾号为6335的银行卡已经注销,当即联系廖**,廖拒接电话后关机……次日,被告人廖**知道方报案后才主动联系方桂*(方**的姐姐)要求协商此事”,由此可知控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金后未与鄢*等方**的代表联系。

但是,我们通过查阅廖**的口供,会见廖**以及向赖东明核实情况发现,**201497日晚曾委托赖东明到东莞铂尔曼酒店与方**的代表鄢*、梁剑豪沟通还款事宜,廖**本人在深圳购买完设备之后也赶到了铂尔曼酒店外等候赖东明的消息,因此廖**事实上并没有逃匿等逃避债务的情形

首先,廖**在2015年5月17日的口供(二补卷1P15)说:“9月7日我与鄢*,石龙广发银行豪、赖东明在铂尔曼酒店进行商谈还款计划……2014年9月7日我用我的一个手机打的,我有两个卡,具体哪个打的记不得了,我与鄢*大约在21点至22点之间见的面。”廖**的当庭辩解也再次重申了这一点。

其次,赖东明的证言说,其在201497日的确曾受廖**委托到铂尔曼酒店与鄢*、梁剑豪沟通如何还款的问题,只是当时廖**害怕其人身安全受威胁而在酒店外面等候,仅是赖东明一人出面与鄢*、梁剑豪沟通还款问题

再次,结合我们从廖**手机中提取的通话记录,可知廖**与梁剑豪约好了要“见面聊一下计划”,可以与廖**的口供以及赖东明的证言相印证,证明2014年9月7日晚廖**的确与赖东明一同到铂尔曼酒店与梁剑豪、鄢*沟通还款事实。

最后,根据侦查机关调取到的鄢*手机号码(**)的通讯记录,鄢*201497日与赖东明(手机号码**)有多次通话沟通

2014年9月6日22:30,鄢*被叫10分48秒;

2014年9月7日10:30,鄢*被叫1分52秒;2014年9月7日15:24分,鄢*主叫7分钟;2014年9月7日17:33,鄢*被叫1分44秒;2014年9月7日19:43,鄢*被叫51秒;2014年9月7日20:29,鄢*主叫1分25秒。

9月8日10:19分被叫7分44秒。

显然,鄢*手机上的通讯记录与赖东明的笔录内容相吻合,印证了鄢*在2014年9月7日晚八点左右与赖东明有约定见面沟通的事实。

第四,廖**201497日与廖水平、伊**前往深圳向二手设备商鄢*购买机器设备,并用转移后的理财金支付设备款,因此廖水平、鄢*、伊**等人的证言能够证明廖**并不存在逃匿行为,其转移资金是为了继续经营焊宏公司而不是逃避返还借款,《起诉书》认定廖**转移理财金以逃避债务以及有逃匿行为与事实不符。

《起诉书》认为廖**在2014年9月6日转移理财金后拒听电话后关机,属于转移资产以逃避债务,可认定廖**有非法占有目的。

前已述明,廖**在2014年9月7日前后不存在拒听方**代表电话的情况,而且我们在会见廖**后了解到:廖**在2014年9月7日白天与焊宏公司厂长廖水平、妻子伊**前往深圳向二手设备商*购买机器设备,并用转移后的理财金支付设备款,由此可知廖**在转移理财金后并无逃匿以逃避债务的想法,而是积极扩大生产,希望能够继续正常经营焊宏公司以偿还债务,对方**的1536万元没有非法占有的目的。

第一,廖水平当庭作证时表示,其在2014年9月7日的确与廖**到深圳购买设备,而鄢*当庭作证时则表示其在2014年9月7日的确向廖**出售了机器设备,总价格为60多万元,为此还与廖**签订了购买设备的合同,而且廖**从2014年9月7日早上就已经到深圳与其沟通,一直到傍晚时分才安排好货运物流公司将设备运走

第二,伊**的笔录(卷1P123)中提到“(这1536万人民币到了你老公另外的卡上后,如何支配的)经我手转出去的钱有70000元厂租,152100元光大银行信用卡还款,78000元的平安信用卡还款,支付了656000的设备欠款”。

第三,侦查机关调取的廖*婷招商银行账户的流水显示,在2014年9月7日*婷账户有一笔656000元的转账汇款(卷2P71)。

由上可知,控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金以逃避债务,逃匿在外的事实并不存在,认定廖**对方**的1536万元有非法占有目的缺少事实依据

首先,廖**在2014年9月7日是按照其之前与鄢*的约定前往深圳购买设备,这是已经安排好的行程,并非控方所理解的“逃匿”。

其次,廖**作为焊宏公司的法定代表人,与焊宏公司的厂长廖水平在2014年9月7日前往深圳向鄢*购买设备的行为,表明其在转移理财金后仍然在正常地从事焊宏公司的经营活动,反映出廖**没有逃避债务或者逃匿的主观心态

再次,廖**在2014年9月7日用以支付鄢*设备货款的款项正是其转移的理财金,如果廖**有非法占有方**1536万元的目的,那么在转移理财金后马上将资金用以购买公司所需要的机器设备显然不合常理,结合廖**对理财金的使用均是围绕着“融资、生产”而进行,事实上已经明显地反映出廖**虽然有转移理财金的行为,但其转移理财金的目的不是非法占有,不是逃避债务,而是为了扩大经营。根据最高人民法院《刑事审判参考》第961号王立强合同诈骗案的裁判理由,**在本案中认为理财金归自己所有,转移资金是为了购买机器设备以及盘活别墅进行融资,也已经考虑到转移理财金后如何偿还方**的计划,不能认定廖**主观上有非法占有的目的

第五,廖**201496日转移理财产品资金后并没有逃匿,而是一直为了公司经营事宜而忙碌,只是因为害怕方**等人运用黑社会力量才没有与其面对面沟通还款事宜

廖**在2015年5月17日的口供说:“2014年9月6日,方**和鄢*带了六七个人到我厂里找我,他们没看到我,我看到了他们,我并没有逃跑,只是怕他们运用黑社会,所以我不敢跟他们面对面,我心里怕。”

伊**当庭作证时也说,廖**之所以没有直接出面沟通此事,就是因为担心方**的黑社会势力,而且也听到方**说要花钱收拾、打死廖**,所以在还没有谈妥还款事宜之前不敢自己直接出面,而是要通过中间人沟通。

赖东明在2014年11月1日的证言说“廖**害怕方**的人打他,所以在酒店旁边等我”。

第六,廖**如果有逃匿以非法占有方**1536万元的想法,那么根本没有必要在其报警后与方桂*沟通还款事宜,廖**事后积极与方桂*沟通还款事宜并在2015年9月10日与鄢*补签协议反映出廖**没有逃匿,也没有逃避债务以非法占有方**1536万元的主观目的

方**在2015年9月8日向公安机关报案称廖**涉嫌诈骗,廖**在2010年9月9日得知此事后马上与方**姐姐方桂*沟通还款事宜。从控方起诉书对这一事实经过的描述用语“廖**知道方报案后才主动联系方桂*要求协商此事”可知控方试图将廖**的行为解释的“畏罪”后的主动协商,但与事实不符,也不合常理。

根据控方的指控,廖**在2014年9月6日至9日是处于逃匿状态的,如果廖**本来就有非法占有方**财物的犯罪目的,企图通过逃匿的方式来拒绝返还资金,那么不管方**是否报案,廖**都会继续逃匿,只有这样才能达到逃避返还资金的目的,根本不会在方**报案后与其姐联系要求协商此事,由此亦可推断出廖**事实上并没有逃匿以拒绝返还资金

必须要强调的是,廖**在得知方**报案后是“主动联系”方桂*要求协商此事的,这一情况有廖**的口供、方桂*的证言以及双方通讯记录清单等书证予以证实。如果说廖**有逃匿以拒绝返还资金的想法,那么其主动联系方桂*要求协商还款计划的行为就是多余的、不合理的,事实上廖**正是因为没有拒绝返还资金的想法才会在得知方**报案后积极地谋求解决方案

我们知道控方在这个问题上肯定会抓住“报案后才主动联系”这一点,认为廖**只是“事后畏罪”,并不能据以否定其之前实施骗取财产行为时主观上有非法占有目的。控方这个说法有一定道理,但是如果将廖**在方**报案后主动联系方桂*要求协商还款方式这一事实,结合上廖**不符合常理地以直接转账买房和存放在银行账号的方式“转移财产”,那么控方的这个说法就刻意忽略廖**实际上没有非法占有目的的可能性,纯粹以其没有偿还到期欠款推定廖**主观上有非法占有目的,事实上就是一种客观归罪的行为

尤其要注意的是,廖**无论是在方**报案前不是报案后,其与方桂*、鄢*、梁剑豪等方**的代表沟通时均表示要以别墅为“主体”进行还款,表明廖**的还款态度以及计划方案并没有受方**的报案行为影响,从而可以印证出廖**一直都有还款的意向和方案,并不是方**报案后才“畏罪还款”。

第七,从廖**转移资金的2014年9月6日至廖**被抓获的2014年9月10日,中间仅有四天时间,而这四天时间中,廖**在2014年9月6日与鄢*沟通了还款事宜,2014年9月7日、8日与梁剑豪沟通还款事宜,并委托了赖东明与鄢*、梁剑豪当面沟通,在2014年9月9日主动与方桂*联系协商还款事宜,而侦查机关以及公诉机关在2014年9月8日立案时仅仅片面地根据廖**在2014年9月7日“一天”没有与方**方面联系就认定廖**已经“逃匿”,推定其在主观上有非法占有目的,认定其犯合同诈骗罪,明显不合常理,也与事实相悖。

综上所述,廖**虽然在方**报案前没有与方**等人直接面对面沟通,但这是因为廖**害怕方**动用黑社会力量对其人身安全造成影响,事实上廖**一直有通过电话或者委托他人的方式与鄢*、梁剑豪、方桂*等方**的代表沟通还款计划,也有正常从事焊宏公司的经营活动,不能认定廖**有逃匿的行为,不能得出廖**主观上有非法占有目的的结论。

 

四、事实上侦查机关认定廖**在案发时资不抵债的事实并不清楚,存在多处不合常理的地方,廖**在案发时有履约偿还方**欠款的能力,不能以廖**对他人负有债务而认为其没有归还能力,更不能以此推定其主观上有非法占有目的

(一)公诉人用以认定涉案的松山湖别墅价值仅为1100多万元的价格认定书并非书证,而是鉴定意见,由于其不符合鉴定意见的法定要求而不能作为定案的根据

《刑事诉讼法》第一百四十四条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

根据《人民法院统一证据规定》第十四条,“书证,是指以纸张为主要载体,以文字、数字或者图形为主要形式,记录有关案件事实内容或者信息的文件”,《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》不是书证的原因如下:

首先,证明对象不同。书证是对案件的事实进行记录、证明的,书证不能对专门性的问题进行“解读”,而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》的目的是为了对案件中的专门性问题提供“答案”,因此不属于书证。

其次,产生方式不同。书证是在案件发展过程中自发形成的,而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》是侦查机关委托价格认定中心而出具的,非案件发展过程中自发形成的,其代表的是价格认定人员的个人意见,根本不属于书证,在法定证据种类中应属鉴定意见

最后,产生时间不同。书证是产生于案件发展过程中的,而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》明显是产生于案发后,不符合书证的时间条件。

显然,根据《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》的内在属性和表现形式进行判断,显然其属于“鉴定意见”而不是“书证”。

尤其需要注意的是,公诉人在本案第二次补充侦查的补充侦查提纲中(第9点),也是将《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》理解为鉴定意见,并就该证据材料不符合鉴定意见法定要求的细节一一列举,由此可知公诉人明显是为了入罪而出示证据,并非完全客观地的履行法律规定的公诉职责,在明知证据材料不符合法定要求的情况下仍然强辩其属于书证,具有证据资格

由于《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》是用以认定松山湖别墅价格的关键证据,更是控方认定廖**明显资不抵债,缺少履约能力的依据,我们认为该份证据不能作为定案的依据,从而控方根本不能证明廖**主观上盘活松山湖别墅资产的计划不可行,也不能证明廖**在案发时资不抵债,明显缺少履约能力,进而不能得出廖**有非法占有目的的结论

 

(二)控方在廖**没有自认案发时资不抵债,也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下,无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论,现有的证据材料《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况说明》中更是存在计算错误的问题

1.控方在廖**没有自认案发时资不抵债,也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下,无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论

在刑事诉讼中,被告人的资产状况计算是一个非常复杂的问题,尤其是牵涉到被告人在案发时是否清楚其明显资不抵债而认定其主观是否有非法占有目的时更是如此。因此,在刑事诉讼中要从“明知没有履约能力”这一点来认定被告人有非法占有目的,在证据上要么是被告人在供述中自认其在案发时明知没有履约能力,要么是由中立权威的司法审计机构对案发时被告人的资产负债状况进行审计并出具合法的审计报告。

在本案中,廖**一直坚称自己在案发时资产状况良好,焊宏公司也有正常经营,其主观上不存在“明知”明显资不抵债的情况,因此不存在被告人自认的问题,也就要求本案必须要由中立权威的司法审计机构对案发时被告人的资产负债状况进行审计并出具合法的审计报告才能推定廖**在案发时主观上有非法占有目的,但是本案控方提交的证据中并没有对廖**资产负责状况进行审计的相关报告。

因此,控方在廖**没有自认案发时资不抵债,也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下,无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论,也就不能据此推定廖**在案发时对方**出借的1536万元有非法占有目的。

 

2.现有的证据材料《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况说明》中更是存在计算错误的问题

(1)在债务统计总额中,存在重复计算的错误

债务累计总额中显示,截至9月5日共计4935.76万元,若减去华雄实业1536万元,其他债务共计3399.76万元。侦查机关得出这样结论的依据在于附件四的统计,但我们认为,恰恰是附件四的统计出现了重复计算的错误。廖**所欠浦发银行的的1488万元贷款已经通过借方**1536万元借款按时归还,但附件四中仍然在第20项中将其统计在借款中,使合计的借款总额达到了3553.32万元,单就该表格来看,借款的债务总额应该扣除已经归还的1488万元。在债务总计一栏中,表格中已经无论是扣减掉欠深圳融金所贷款公司的10.50万元还是不扣减都无法得出债务总计3389.76万元。

(2)在债务统计中,存在未扣除已归还欠款的情况

我们从伊**处了解到真实的还款情况为:欠招商银行东莞分行的500万元+135万元经过归还及扣除150万元的押金目前仅欠447.0833.32元;欠南粤银行东莞分行的300万元已经采用先归还利息后归还本金的方式归还一部分,且扣除掉63万元保证金仅欠237万元;欠浩森信贷的13万元已经归还;欠深圳亚联财小额贷款公司的30万元还欠18.8536万元;欠深圳融金所贷款公司的10.5万已经在2014年11月用汽车抵偿;欠恒达典当行的50万元已经归还,但又借了20万;欠陈志豪的250万借款已经归还50万仅剩200万;欠黄国辉的200万元,已经归还40万仅欠160万;欠何悦东的100万已经归还60万元仅欠40万;欠洪捷16.71万而不是侦查机关认为的19.21万元;欠西南股份经济联合社的12.65万元已经仅剩8.9075万元没有归还,而不是侦查机关认为的12.65万元。

(3)在债务统计中,存在将未到期欠款计算在内等不合常理的情况

欠宋金鸿的21万元存在三个问题,侦查机关统计的欠款为21万,但是计算的欠宋金鸿的债务总计却有54.69万元,多出来的如果是利息的话,难道利息比本金还要高?这明显不符合常理,另外判断廖**具不具备还款能力,仅统计截止到2014年9月5日的到期债务即可,但是宋金鸿的21万元的债权在2015年1月12日才最终确定(因东莞市第一人民法院石碣法庭提供的《生效证明书》显示“本院关于宋金鸿……已于二〇一五年一月十二日发生法律效力”),而侦查机关将此债务拿来统计实属客观归罪,因此我们认为欠而这种将未来到期债务计算在9月5日时所欠款项的做法在该附件四中一直存在,如欠招商银行的借款最终到期日为2019年1月29日、欠南粤银行东莞分行的欠款最终到期日为2015年1月1日……欠建设银行东莞分行的最终到期日为2032年7月30日,这几项欠款都是采用了每月还款的方式还款周期长,不能将其所欠的总额计算在当前所欠债务中作为证明“资不抵债”证据,因为如果将此类欠款作为证据,那么大部分按揭购房的人将都属于“资不抵债”内涵之内。

                               

  • 王思鲁律师办案心得:刑事案件对律师的专业水平要求更高,当事人选对律师至关重要;完美的辩护是惊心动魂的过程和成功结果的和谐统一,律师是以众多震撼人心的实战辩例赢取未来.

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