变动情况作了明确认定,并据此要求补交因超建筑容积率及部分用地改变用途应补交的地价款。市国土资源局在给四项目单位批复中,除同意容积率作调整,计算出应补交的地价款,还明确其他问题仍按照《国有土地使用权转让合同》规定执行。这说明,市规划局作出调整容积率行政行为后,国土资源局与土地使用权利人就国有土地使用权转让合同条款作出修改,即便存在起诉意见书认为的容积率变动形成土地使用权价值差异损失,属于国土资源局与土地使用权人合同法律关系,与市规划局无关,所谓损失也算不到规划局审批行为上。如前所述,2008年7月2日,汕头市规划局向市政府提交《关于贯彻国家节约集约用地政策,加强城市规划管理有关问题的请示》明确提出:“在此前的规划管理中,现有用地的容积率按审批惯例作为修建性详细规划控制指标,在建筑单体设计和报批时允许适当悬挑实体和阳台,增加的面积按规定补交地价款。”这里的补交地价款即指发函市国土资源局,由后者审核决定。包括涉案四项目前后所有调整建筑容积率建设项目,补交地价款都顺应此做法。按《起诉意见书》观点,市国土资源局存在严重渎职行为,汕头市政府难脱干系,也有重大失职行为,造成国家经济损失何止千万?需要指出,对于建筑容积率调整后补交地价款的标准,汕头市政府并无明文规范。如2010年6月9日汕头市政府常务会议纪要十二届五十八次[2010]7号文有这样的描述:三、关于调整容积率补交地价款问题,确保调整容积率补交地价款管理文件尽早出台,严格依法依规办理。(13卷第33-37页)
最后,从基本法理角度分析,朱家栋的涉案行为与重大损失之间并不存在法律上的必然因果关系,根本就不应由其担责。如果国土局不同意审批结果,可以要求企业再行审批进行更正,但实际的操作是国土局以要求企业补交差价的方式方法来解决,这说明国土局事实上已认可审批结果,也由相关企业补交了差价,并没有造成实际损失。
在《刑事审判参考》总第41集登载的,包某安被控滥用职权罪一案中,案件基本事实是:1997年3月至1998年1月,被告人包某安在担任南京市劳动局局长期间,未经集体研究,擅自决定以南京市劳动局的名义,为下属企业南京正某某泰企业(集团)有限公司(以下简称正大公司)出具鉴证书,致使该公司以假联营协议的形式,先后向南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂借款人民币3700万元,造成3家企业共计人民币3440余万元的损失。1999年至今,经南京市人民政府协调,由南京市劳动局陆续“借”给上述3家企业共计人民币1700余万元。江苏省高级人民法院经审理认为:包智安违反规定同意鉴证的行为是一种超越职权行为,但尚构不成犯罪。故对包智安及其辩护人所提滥用职权罪名不成立的辩解、辩护意见予以采纳。最高院法官认定:包智安出具鉴证书的行为与造成重大经济损失之间不具有刑法上的因果关系,其行为不符合滥用职权罪的构成要件,其对超越职权行为最终发生的结果,只能承担行政领导责任,而不是刑事责任,故二审法院依法撤销一审刑事判决中对被告人包智安犯滥用职权罪的定罪量刑部分是适当的。(执笔:最高人民法院刑二庭王新英审编:最高人民法院刑二庭韩维中)。类似案例还包括最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2005年第4辑(总第54辑)翁余生滥用职权抗诉案。参照上述案例,本案并非存在损失了,就可以追究朱家栋滥用职权的责任,还需证明涉案行为与所造成的重大经济损失存在法律上的必然因果关系。但在本案,并不存在这样的因果关系。
综上所述,本辩护人认为:犯罪嫌疑人朱家栋不存在滥用职权的行为,更不存在因滥用职权造成国家和人民利益重大损失的事实,两者之间并不存在法律意义上的必然因果关系。因此,根据本案事实无法认定朱家栋犯滥用职权罪。
三、《起诉意见书》人为朱家栋犯受贿犯罪的事实,存在“指控明显不成立、事实不清、证据不足”的情形,而侦查行为本身已涉嫌严重违法。具体论述如下:
其一,《起诉意见书》认为朱家栋涉嫌收受广东泰安房地产集团公司郑邦宏贿赂18.9万元,此指控明显不成立。
《起诉意见书》认为朱家栋收受广东泰某房地产集团公司郑某宏代为支付房屋装修款18.9万元的行为,属受贿行为。我们认为,根据在案证据材料,《装饰工程承包合同》签订人为王某和泰某装饰公司,交款人也为王某,朱家栋非合同主体,泰安装饰公司从未就装修款的减免与合同签订人进行协商,本案也不存在郑邦宏代付装修款后以口头或书面形式告知王某及朱家栋的事实。朱家栋也从未与装饰公司协商此问题,也不存在朱家栋认可他人代为支付装修款的事实,更不存在泰安装饰公司对王某表示合同债务免除的客观事实。基于民事合同法律关系,无法认定合同签订人王某债务免除事实成立,《起诉意见书》认为作为合同义务人王某家属的朱家栋受贿房屋装修款18.9万元,此指控明显不成立。
其二,《起诉意见书》认为朱家栋收受广东隆泰建设有限公司徐隆青贿赂9万元,此指控显然不成立。
根据证人徐某青陈述:2000年,朱家栋当总工程师,我向他请教一些设计问题,关系熟悉后,2005年节日送红包,出于慰问,不存在交易,没有项目请他帮忙。2005年中秋,2006年中秋春节,朱家栋到其公司吃饭,每次送5000元,春节饭后每次1万元。2007年至2010年春节、中秋,我请朱家栋来公司吃饭,每次送1万元。2011年春节,朱家栋来吃饭说回老家,我送2万元和一瓶酒、四条烟。根据徐隆青陈述,共送朱家栋9万元,并无请托事项,节日送钱目的,因为朱家栋是规划局长,业务较熟悉,出于对他的尊重。
我们认为;根据徐某青陈述,其在节日期间向朱家栋送钱物,不具有请托事项和利益交换,而是出于朋友交往,无证据证明朱家栋利用职务,为徐某青谋取利益,该9万元依法不能被认定为权钱交易的贿赂款项。
其三,《起诉意见书》认为朱家栋收受汕头市长平房地产公司业务员陆克敏贿赂30万元,明显是事实不清、证据不足。
证人陆某某在侦查机关补充侦查期间,再次接受调查,改变先前陈述与朱家栋陈述矛盾之处,解释先前陈述记忆有误,但陆某某的证言明显不合情理,难以令人信服。公司负责人黄某耀、郑某霓陈述对陆送钱事实不知情,无法提供付款凭证。郑某霓解释:数十万元的业务费用“都是以现金形式支付给他的,陆某某不用签名,我在财务不需要签领。”此陈述内容违反财务制度,数十万现金支付不办手续,甚至字都不用签,显然有违常理。陆某某称替军某公司负责人杨某贿赂朱家栋10万元港币,但并无请托人杨某的证据材料,无法证明杨捷委托他人贿赂事实。朱家栋对此坚决不承认,并提供合理辩解,《起诉意见书》认为朱家栋涉嫌收受汕头市长某房地产公司业务员陆某某贿赂30万元贿赂款,明显是事实不清、证据不足。
此外,《起诉意见书》认为朱家栋收受其他行贿人贿赂,也存在事实不清,证据不足的情形。如认定嫌疑人涉嫌三次收受海逸投资公司杨某颖、法定代表人刘某祥贿赂款7万元,收受嘉某房地产公司唐某洲贿赂8万元,朱家栋陈述内容与证人杨某颖、刘某祥、唐某洲陈述存在矛盾。
其四,本案侦查行为已涉嫌严重违法,朱家栋作出的“有罪供述”无法排除合理怀疑,有非法证据之嫌。
朱家栋辩解:其被纪委“双规”期间,遭受诱供、逼供、人身威胁等非法调查手段,被迫根据相关“需要”,编造虚假受贿事实以应付调查。汕头市检察院侦查阶段,朱家栋继续沿袭“双规”阶段虚假受贿陈述,“行贿人”证言套用朱家栋虚假供述的内容,但“行贿事实”客观上根本就不存在。为证明有罪供述的虚假性及侦查机关非法获取朱家栋的有罪供述,朱家栋向我们提供了相关证据和线索。在案证据材料也能证实,侦查行为有涉嫌严重违法之处,朱家栋有罪供述证据,有非法证据之嫌,如侦查机关制作的朱家栋受贿部分的有罪供述,十多页的《讯问笔录》在一小时内制作完成,明显违反审讯规律,绝非正常的讯问过程。
再如,朱家栋曾向我们反映,根本不存在其收受过广东联泰集团有限公司总经理黄某茹用三个茶盒送贿赂款30万元的事实,用“三个茶盒装”的事实违背潮汕地区的送礼风俗。朱家栋作出的相关“有罪供述”,应是侦查行为涉嫌严重违法情形下的“虚假供述”。经了解发现:在潮汕地区,民间喜事、好事送礼物,必须是偶数,而潮汕民间做白事,大都讲究奇数。(详见2012年3月25日《汕头特区晚报》登载的《奇数与偶数在潮汕民俗中的应用》的新闻报道,作者是陈某东。)显然,朱家栋作出的黄某茹用三个茶盒送贿赂款30万元的“有罪供述”,应是客观上根本就不存在的“虚假供述”。
综上所述,本案无得朱家栋构成犯罪的结论。朱家栋对侦查机关对其进行立案侦查的非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪、滥用职权罪三个罪名的指控,均不认罪,且态度十分坚决。我们也认为:根据事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑之刑事诉讼证明标准,汕头市检察院应对朱家栋作出不予起诉的决定。尤其是朱家栋涉嫌的非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和滥用职权罪这两个罪名,明显缺乏基本事实与法律依据。本案背景错综复杂,涉及众所涉案人员,若强行对朱家栋提起公诉,必将引起媒体、法律、收藏等社会各界人士的高度关注和深度介入。案件处理不慎,极易引发重大维稳事件,对执政党形象、司法公信及法治尊严造成严重损害,这是辩护人不愿意看到的。
基于本案证据事实和法律,本着依法办案、诚恳善意和促进和谐原则,我们请求汕头市检察院对朱家栋涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪、滥用职权罪一案,依法作出不予起诉的决定。
以上法律意见,尊请考虑。
辩护人:广东广强律师事务所
王思鲁律师
上海东杰律师事务所
孙云康律师
2014年1月日
王思鲁律师办案心得:刑事案件对律师的专业水平要求更高,当事人选对律师至关重要;完美的辩护是惊心动魂的过程和成功结果的和谐统一,律师是以众多震撼人心的实战辩例赢取未来.
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