恳请贵院就
李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案
依法应作出不起诉决定
之法律意见书
广东省揭阳市揭西县人民检察院：
广东广强律师事务所受李某雄的委托，指派我们在李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中担任李某雄的辩护人。虽然我们先前已经向贵院提出对李某雄作出不起诉决定的建议，但考虑到贵院将本案退回公安机关补充侦查而得的证据材料更加全面清晰地证明了李某雄不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，因此我们再次以事实、证据和法律为基础提出以下辩护意见，恳请贵院依法对李某雄作出不起诉的决定：
第一，吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书所认定的事实对本案不具有法律约束力，不能根据认定吴某存等人犯罪的生效裁判文书直接认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，本案仍然需要根据公案机关收集的证据重新审查认定李某雄是否构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪；
第二，南某沙场在持有合法采沙许可证的情况下超量开采河沙并不构成非法采矿罪，而补充侦查所得的新证据已经充分证明李某雄在2012年5月已经从南某沙场退股，不再参与南某沙场的管理，因此李某雄与南某沙场在2012年12月16日之后超期采沙的行为之间没有因果关系，李某雄不构成非法采矿罪；
第三，李某雄主观上并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也没有接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的故意，李某雄与吴某存之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，而且现有证据材料证明李某雄在2012年就已经退出揭阳南宇投资开发公司（以下简称“南某公司”），并不存在公安机关认定的通过非法开采河沙为吴某存为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实，李某雄不构成参加黑社会性质组织罪；
第四，因为贵院是依据公安机关收集到足以证明李某雄无罪的新证据作出不起诉决定的，所以贵院在审查逮捕和审查起诉过程中并不存在执法过错，李某雄亦书面承诺放弃获得国家赔偿的权利，贵院依法对李某雄作出不起诉的决定在法律上不存在障碍，也不会产生任何责任。
以下具体详述我们提出的辩护意见。
一、吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书所认定的事实对本案不具有法律的约束力，不能根据认定吴某存等人犯罪的生效裁判文书直接认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，本案仍然需要根据公安机关收集的证据重新审查认定李某雄是否构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪
公安机关向贵院提交了（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》，这两份判决书均认定吴某存组织、领导了以其为首，以郭某财、罗某南、李某雄为骨干的黑社会性质组织，从事了非法采矿等违法犯罪活动，因此认定吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪。
但是，本案的犯罪嫌疑人李某雄并未与吴某存等人一同接受审判，根据《刑事诉讼法》第十二条、第四十八条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条的规定，李某雄必须经人民法院合法审判才能确定为有罪，不能在没有全面审查证据材料的情况下，仅仅因为吴某存等人的生效判决对案件事实的认定部分将李某雄列为该黑社会性质组织的骨干成员而认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，这无疑是“无审先判”，完全地剥夺了李某雄的诉讼权利，根本性地违反了刑事诉讼的基本原则。
必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中可以作为证据材料使用，但其证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：先到案共犯的生效裁判文书并非案件发生过程中产生的证据材料，与犯罪事实之间并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其只是先到案共犯接受刑事审判的记录，仅仅能够证明先到案共犯已经人民法院定罪判刑的事实。
正因为如此，在刑事司法实务中，虽然侦查机关会向公诉机关移送先到案共犯的生效裁判文书，但必然会同时移送认定先到案共犯有犯罪行为所依据的其他证据材料，这种行为恰恰说明了仅依靠先到案共犯的刑事判决书是不足以认定后到案犯罪嫌疑人有犯罪事实的。
最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”（参见附件1）的裁判理由也已经充分说明了，先到案共犯的生效裁判文书所认定的案件事实对后到案共犯的审理不存在法律上的约束力，要认定后到案共犯有犯罪行为必须要对证据材料进行全面的审查和质证：“共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。”
因此，在李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中，虽然（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》在案件事实的认定部分将李某雄列为该黑社会性质组织的骨干成员，但是这两份判决书与李某雄是否有参加黑社会性质组织以及是否有非法采矿的行为之间并无关联性，不属于能够认定李某雄构成犯罪的证据。
另一方面，在（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》所认定的案件事实中，李某雄与吴某存等人在作用地位、行为手段、情节轻重方面均不相同，因此能够认定吴某存等人构成犯罪的证据材料并不意味着必然能够认定李某雄构成犯罪。
尤其需要注意的是，本案经过补充侦查后，在证据材料方面已经与吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪一案有了较大的不同，尤其是增加了李某雄、李某强、吴乐某、吴某明等人的言辞证据，而这些证据均反映出李某雄没有参加黑社会性质组织、非法采矿的事实，是足以证明李某雄不构成犯罪的无罪证据。在证据材料已经发生了明显变化的情况下，更加不能仅仅依靠吴某存等人构成犯罪的生效裁判文书认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪。
综上所述，辩护人恳请贵院排除吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书的影响，将审查起诉的重点放在现有的证据材料是否足以证明李某雄有参加黑社会性质组织、非法采矿的行为，充分考虑辩护人提出的辩护意见，保障李某雄的合法权利。
二、南某沙场在持有合法采沙许可证的情况下超量超范围开采河沙并不构成非法采矿罪，而李某雄在2012年5月已经从南某沙场退股，没有参与南某沙场此后的管理，因此李某雄对南某沙场在2012年12月16日之后超期采沙的行为没有责任，李某雄不构成非法采矿罪
公安机关的《起诉意见书》指控李某雄犯非法采矿罪的事实是：南某沙场经营业务由李某雄、王晓新等人管理，钱款出入由南某投资开发有限公司管理，南某沙场在河沙开采出售业务期间，存在超量、超期进行开采河沙行为。
也就是说，公安机关认定李某雄犯非法采矿罪的逻辑是：
首先，南某沙场的经营业务由李某雄管理；其次，南某沙场的采沙期限是2011年12月16至2012年12月16日，南某沙场经营时存在超量、超期开采河沙的行为。
然而根据罪刑法定原则，在许可证期限范围内超量采矿的行为并不构成犯罪，而现有的证据材料已经充分证明李某雄在2012年5月已经退出南某沙场的管理，与南某沙场2012年12月16日以后发生的超期开采河沙的行为之间不存在因果关系，因此李某雄不负非法采矿罪的刑事责任。
（一）在许可证期限范围内超量开采河矿不属于刑法规定的非法采矿行为
《刑法》第三百四十三条将非法采矿罪的罪状规定为“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的”，其中可以细分为以下三种行为：
（1）未取得采矿许可证擅自采矿；
（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；
（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。
也就是说，南某沙场经营开采河沙业务过程中即使存在违法行为，也必须符合上述三种情形之一，才能构成非法采矿罪，否则仅仅属于行政违法而与刑事犯罪无关。
仔细阅读公安机关的《起诉意见书》，公安机关将南某沙场在采沙许可证的期限内“超量开采河沙”认定为非法采矿罪的犯罪行为，将采沙许可证期限内超量开采河沙的收益认定为犯罪所得。
但是，南某公司在采沙许可证的期限内超量开采河沙，并不存在“未取得采矿许可证擅自采矿”的情形；由于涉案的采沙河道并非国家规划矿区或者对国民经济具有重要价值的矿区，南某公司已经被许可开采该河道，南某公司仅仅是“超量开采”，因而并不存在“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”的情形；南某沙场开采的河沙并非“需要保护性开采的特定矿种”，因此更不符合“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”的情形。
因此，公安机关将南某公司在采沙许可证的期限范围内超量开采河沙的行为认定是非法采矿罪，已经严重违背了罪刑法定原则，将非法采矿的行政违法行为错误地理解为非法采矿的犯罪行为，贵院在审查起诉时应予以纠正。
（二）李某雄在2012年5月已经退出南某沙场的管理，与南某沙场2012年12月16日以后发生的超期开采河沙的行为之间不存在因果关系
《起诉意见书》认定南某沙场在2012年12月16日的采沙期限届满后，仍然开采河沙至2012年12月31日，存在许可期限外超期非法开采的行为。换言之，公安机关认定南某沙场在2012年12月16日至2012年12月31日期间开采河沙属于“未取得采矿许可证擅自采矿”，结合其超期采矿所得555720元已经达到情节严重的程度，应以非法采矿罪追究刑事责任。
但是，我们先前提出的辩护意见就已经指出李某雄早在2012年春节期间就已经与吴某存达成了整体退出南某公司（包括退出金某工业园区和南某沙场）的协议，并在2012年5月完成了南某公司的所有退股交接手续，即使李某雄没有及时办理股权变更登记而负有行政意义上的监管失职责任，但因为李某雄在南某沙场发生超期开采河沙行为的2012年12月实质上已经不再管理南某沙场，对南某沙场超期开期河沙的行为不具有刑法意义上的因果关系，不应再追究其非法采矿罪的刑事责任。
尤其要强调的是，贵院退回公安机关补充侦查后得到的新证据更是充分印证了李某雄的辩解，证明李某雄确实在2012年5月即已经退出南某沙场的管理。
首先，李某雄辩解其早在2012年5月即已经退出南某公司，也退出了南某沙场，因此其对南某公司2012年12月的超期开采行为并不知情，也不应为此承担刑事责任。
李某雄在2015年9月28日被拘留后的第一次口供（证据卷2P9）即已经陈述其在2012年已经退出南某公司，不再参加南某沙场管理的事实：“我在2012年过年的时候，我有跟吴某存说退出南某公司的一切关于我投资及参与的事实，在金和镇开发工业园的业务我退出，关于开采沙石我也退出，因为我自己要打理在佛山的生意，吴某存跟我说好，之后关于南某公司的一切事务都与我无关”。
李某雄在2015年9月29日的口供（证据卷2P11）就详细地陈述了退出南某公司，不再参与南某沙场管理的经过：“因为我在南某公司投资了几百万人民币，我由于自己的生意需要资金周转，还有没有明确说我在南某公司有多少股份，我心里没底，所以我就退出了南某公司的股份。我是在2012年的清明节左右，我回棉湖镇过清明节，当时南某公司与万某公司已经合并，我是在龙都宾馆803号客房和南某公司与万某公司合并后的会计洪某雄和财务是一名不知名的年轻女子，会计和财务有拿一份关于我之前在南某公司投资的一些资金和业务的合同给我签，还跟我说了这份合同签了以后，一切关于我在南某公司的业务全交由吴某存，过后吴某存就将由我在南某公司投资的300多万人民币分几次现金还给我，我就没有了南某公司的股份和南某公司的一切事务和盈利也就跟我无关。”
李某雄在2015年10月1日的口供（证据卷2P15~18）也详细解释了自己没有参加南某沙场管理的事实以及退股的经过：“（南某沙场是否有违规采沙？）我不清楚，因为我没有具体执行管理。（你作为南某公司的法人代表，又是南某沙场的主要经营者，为什么会不知道公司的具体执行？）因为我的主要生意都是在佛山，棉湖这边的南某公司我主要是投资钱财而不参与具体的管理。（那南某沙场具体是谁负责经营？）我不知道，是包哥安排的，他是自己经营还是安排别人经营我就不知道了。（当时你是怎么向吴某存提出要退股的？）当时我找到包哥说我的资金不足要退出南某公司，他答应我，并说让我把投资到南某公司的具体账目整理好，拿给他们另外几个股东商量后会退还我资金。到了清明节前几天我从佛山回到棉湖就把整理好的关于我投资的账单拿到位于龙都宾馆803号房的办公室，当时在场的有包哥、万某公司的会计洪某雄、王某全还有万某公司的一个女财务在场。我跟包哥交接好账单后，包哥让我写下退股承诺书，并跟我说明签下承诺书后南某公司的一切事实都与我无关了。”
李某雄在2015年10月5日和7日的供述在退出南某公司，不参与南某沙场具体管理方面，与之前的供述相一致。
其次，李某强等证人的证言与李某雄的辩解相互印证，足以证明李某雄在2012年5月不再参与南某沙场管理的事实。
李某强在2015年12月9日的证言（补充侦查卷P21~22）描述了李某雄与吴某存商议退股的事实，与李某雄的陈述相互印证：“（李某雄是否一直参与南某公司？）应该是没有，据我所知，李某雄在2012年清明节前后就退出了南某公司的股份。（你是如何知道李某雄退出南某公司的股份的？）当时李某雄向吴某存提出退出公司股份的时候我有在场，所以知道。（你将当时的情况说一下？）2012年清明节前后的一天的下午，当时我与李某雄、吴某存三人在南某公司位于龙都宾馆的办公室喝茶，当时李某雄当面向吴某存提出要退出南某公司，还拿出了一份书面承诺退股的文书给吴某存，吴某存当时也是答应让李某雄退股，然后李某雄与吴某存就去了龙都宾馆的8楼的办公室去商谈退股的事情，具体怎么商议的我不清楚。（当时李某雄拿给吴某存的文书是什么内容？）因为我没过目，具体内容我不清楚，吴某存和李某雄交谈过程我得知是退股的承诺书，是李某雄当面交给吴某存的。（李某雄退股后是否还有到南某公司参与公司经营？）我在南某公司很少看到李某雄，因为他经常在外地做生意，公司比较少来，实际有无参与公司管理我也不清楚。”
吴乐某在2015年12月9日的证言（补充侦查卷P4）也证明了李某雄在2012年已经退出南某公司，不再参与南某沙场管理的事实：“（吴某存和李某雄是否一直持有南某沙场的股份？）我听说李某雄2012年清明节的时候提出要退股，具体情况我不是很清楚。（李某雄退股一事你是怎么知道的？）2012年清明节前后，我在南某公司办公室和李某雄、李某强喝茶闲聊时，李某雄自己说的，他已经退出南某公司。（李某雄是否有讲他退出南某公司的具体情况？）没有，因为我只是负责管理南某沙场的经营事宜，南某公司还有工业园开发区，砖厂等项目，他退股的具体情况我不清楚。（李某雄是否有在南某沙场支取开支费用，或是收回投资成本、提取利润？）没有，因为南某沙场是吴某存和李某雄投资的，我们负责管理运营，平时我有什么事都是找吴某存商量的，到李某雄说退股的时候公司基本上还没有营利，前期赚的钱也再投资到设备场地等了。（李某雄是否有参与南某沙场经营管理？）南某沙场刚开始经营那段时间李某雄就经常有到沙场参与管理，2012年清明节过后，他说了退股了，之后就没有再到沙场参与管理了。”
吴某存的儿子吴某泉在2015年12月15日的证言（补充侦查卷P14）也说到了李某雄退出南某公司的情况：“（李某雄退出南某公司一事你是否清楚？）我在2012年清明节过后在南某公司办公室喝茶的时候，有听李某雄说过他已经退出南某公司。（你工作上是否有和李某雄交接？）没有。我都是向我五叔交接。”
吴某存的儿子吴某明在2015年12月15日的证言（补充侦查卷P18）也证明了在2012年下半年之后李某雄没有参与南某公司管理的事实：“（你是否在揭西县棉湖镇南某公司工作过？）2012年下半年的时候，我在南某公司接手我哥哥吴某泉的工作。（南某公司的老板是谁？）我只知道我爸爸吴某存和我叔叔吴乐某是老板，至于还有谁占有股份我就不清楚了。（李某雄是否有来南某公司？）我只看到李某雄有来南某公司喝茶。”
张开盛在2015年12月11日的笔录中也谈到李某雄在2012年清明节就已经退出南某公司的情况：“（金某工业园区是否一直是李某雄负责？）不是，当时金某工业园区的南某公司要和塔某工业园区的万某公司合并，当时李某雄就退出了南某公司，当时听说南某公司的股东有开过会。（李某雄是什么时候退出南某公司，你是如何得知的？）李某雄退出南某公司是2012年清明节的前后，李某雄退出南某公司后，有一天他叫我到棉湖的龙都宾馆501房，他当面跟我讲他退出南某公司了，并与我结算了他在负责南某公司金和工业区时我做工程的工程款，并跟我说如果要继续在工业园区做工程，以后就跟罗某南交接了。（南某公司下属的南某沙场是谁的你清楚吗？）南某公司下属的沙场应该也是吴某存投资的，里面的股东的具体情况我不清楚，因为当时我做工程的时候也是南某公司的工程，所以去沙场拉沙的时候都记账的，后来李某雄跟我讲他退出南某公司后，我去拉沙的时候，就直接付现金结算了。”
陈某健在2015年12月10日的证言（补充侦查卷P30）也证实了李某雄在2012年退出南某公司并向金和工业园指挥部成员通报的情况，并且指出李某雄在2012年5月已经从南某沙场退出的事实：“（李某雄是否有跟你提到他从南某公司退股一事？）有，2012年年初，李某雄和罗某南一起过来金和工业园的临时办公室，李某雄打电话叫我们沙犁潭村村干部和理财小组成员一起过去临时办公室。当时我们一共9个人过去，去到之后，李某雄跟我们在场的所有人说，他退出南某公司，以后金和工业园的事实都交给万某公司的负责人罗某南，并让我们9个人以后有关金和工业园的所有相关事项都直接找罗某南，不要找李某雄自己了。之后金和工业园的事情我们都是和罗某南接触处理的，那天以后我再也没有见过李某雄了。（李某雄退出南某公司后你是否还有和他接触过？）没有现场见过面了。唯一一次打过一个电话给他。那是2012年4、5月份，我到棉湖镇南某沙场买沙石，我就想着李某雄是南某沙场的老板，想要打电话给李某雄看能不能便宜点，当时沙场的一个工人跟我说不用打电话给李某雄了，他都已经退出南某公司了，这个沙场他都已经没股份了。但是我还是当场打了电话给李某雄，他在电话中也说他退出南某公司了。”陈雪辉在2015年12月10日的笔录内容在李某雄已经于2012年5月退出南某公司的问题上与陈某健的表述基本一致。
再次，吴某存在其口供中亦证明了李某雄的确退出了南某公司的事实，只是为了减轻自己责任而隐瞒篡改了部分事实情况。
吴某存的口供指出：“2012年中，我和李某雄口头协商，他在南某公司属下工业园区的股份让给我，我在南某沙场的股份让给他”指出了李某雄在2012年5月退出南某公司的事实，只是为了逃避非法采矿罪的责任而将事实篡改为“把南某沙场的股份让给他（李某雄）”。事实上，吴某存所说的“把南某沙场的股份让给李某雄”的说法并没有被人民法院采信，否则吴某存也不会因为南某沙场超期采沙的问题被认定犯非法采矿罪。
在本案补充侦查过程中，侦查人员曾到揭阳监狱对吴某存进行讯问了解南某沙场由谁经营管理的事情，吴某存在讯问中表示南某公司没有涉嫌任何违法犯罪的事情，而他也不清楚南某公司由谁在经营管理。显然，由于吴某存至今仍然不服判决正在申诉，其为了避免影响申诉必然会坚持先前南某沙场已经分给李某雄的说法，拒绝说明李某雄已经从南某公司退股的事实情况，否则就等于承认了自己的确犯非法采矿罪且在审判时作了虚假陈述。
最后，侦查机关从洪某雄处提取到的《蓝宇财务移交表》也能够与李某雄的辩解、李某强的证言在事实细节上相互印证，可以证明李某雄在2012年5月7日即已经与吴某存达成了退出南某公司的协议，完成了财务交接和退股工作，足以证明李某雄在2012年清明节前后即已经退出南某公司，不再参加南某沙场管理的事实。
综上所述，现有证据已经充分证明，虽然李某雄没有及时办理南某公司的股东名册变更登记的手续，但其在2012年5月即已经实质上了退出南某公司，自此也不再参与南某沙场的管理，根据刑法认定犯罪时必须坚持的主客观相一致理论，李某雄在2012年5月份后没有参与南某沙场的管理，主观上没有要求南某沙场在许可期限外超期采矿的故意，客观上对南某沙场超期采矿的行为没有起任何指挥、管理或者实施的作用，事实上李某雄与南某沙场在2012年12月份非法超期采矿的行为之间没有刑法学意义上的因果关系，不构成非法采矿罪，贵院应对公安机关的指控予以纠正。
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