李某沙涉嫌受贿罪一案
二审应予改判之辩护词
案号：（2016）粤06刑终##号
佛山市中级人民法院：
被告人李某沙不服佛山市三水区人民法院于2015年12月25日作出的（2014）佛三法刑初字第##号刑事判决书（下称《一审判决书》），已经在法定期限内提交书面上诉状至贵院。我们在该案二审程序中担任其辩护人。辩护人认为《一审判决书》中部分案件事实的认定事实不清、证据不足、法律适用错误，特请求贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）第二百二十五条的规定在查清事实的基础上正确适用法律改判被告人两年以下有期徒刑并对其宣告适用缓刑。
辩护人认为：
第一，15项受贿指控中，有相当部分款项的实际数额与一审法院认定的数额存在差异，一审法院对于该部分数额的认定事实不清、证据不足；一审认定的收受朱某新购房款的行为实质上是单位行为，非个人受贿，一审法院对于此项事实的认定属于法律适用错误；
第二，2010年以前，被告人在三水市（区）税务系统工作期间所收受的款项有相当部分为过年过节的人情往来，不存在“利用职务上的便利”的情形，不能将该部分款项认定为被告人收受的贿赂；被告人于2010年已调离三水区，不再具有主管税收征缴工作的权力，在此后收受的款项应不予计算。一审法院将该部分款项认定为受贿数额属于法律适用错误；
第三，李某沙具有自首情节、积极退回相关款项的情节并且未对国家的税收征缴工作造成实际损害，在李某沙已经愿意积极配合执行没收财产刑的情况下，二审法院对其从轻处罚后仅应判处两年及以下有期徒刑并宣告适用缓刑，且减少没收财产的数额。
具体论述如下：
一、15项受贿指控中，有相当部分款项的实际数额与一审法院认定的数额存在差异，一审法院对于该部分数额的认定事实不清、证据不足；一审认定的收受朱某新购房款的行为实质上是单位行为，非个人受贿，一审法院对于此项事实的认定属于法律适用错误
早在本案审查起诉阶段，被告人便将其所收受的红包的数额总结成表，交辩护人。具体如下：
在1994年至1997年间，实际收受三水健力宝纸品包装有限公司财务经理李某忠0.44万元（春节800元、中秋300元，每年共计1100元，共4年），与一审判决认定数额的差额为2.76万元；
在1994年至1997年间，实际收受三水福特容器有限公司财务经理温某华0.52万元（春节1000元、中秋300元，每年共计1300元，共4年），与一审判决认定数额的差额为0.98万元；
在1995年至1997年间，实际收受健力宝运动服装有限公司副总经理朱某新、经理梁某根0.45万元（春节1000元、中秋500元，每年共计1500元，共3年），与一审判决认定数额的差额为1.65万元；
在1998年至2000年以及2007年，实际收受三水华彩包装材料有限公司董事长何某德0.54万元（1998至2000年，每年春节1800元，供三年，2007年并没有收受任何利是），与一审判决认定数额的差额为5.66万元；
在2004年至2010年间，实际收受三水丝佳贸易有限公司股东王某颜的2.8万元（春节、中秋各2000元，每年4000元，共7年），与一审判决认定数额的差额为3万元；
在2003年至2008年间，实际收受三水路路通水泥有限公司股东兼经理卢某滕6万元（春节、中秋各5000元，每年10000元，共6年），与一审判决认定数额的差额为1万元；
在2003年至2007年间，实际收受尤尼泰广东税务师事务所有限公司佛山分所所长蔡某康1万元（每年春节2000元，共五年），与一审判决认定数额的差额为0.8万元；
在2003年至2009年间（一审判决认定时间为2003年至2010年间），实际收受金盛卢氏集团有限公司副总裁林某生5.8万元（春节5000元、中秋3000元，每年8000元，共7年，其中2003、2004年春节为6000元），与一审判决认定数额的差额为3万元；
在2004年至2013年间，实际收受三水凤铝铝业有限公司副总经理李某辉8.8万元（其中，2004年至2010年，春节、中秋各5000元，每年1000元，共7年；2011年至2013年春节、中秋各3000元，每年6000元，共3年），一审判决认定数额的差额为1.2万元；
在2004年至2006年间，实际收受三水云东海花园房地产开发有限公司董事长陈某标0.7万元（其中，2004年春节3000元，2005年至2006年春节2000元），与一审判决认定数额差额为1.1万元；
在2008年至2010年间，实际收受三水花园酒店有限公司法定代表人金某萍0.6万元（每年春节2000元，共3年），与一审判决认定数额差额为2万元。
上述款项与一审法院认定数额的总差额为26.1万元。
（上述相关情况详见附件1《一审判决书》及附件2）
在对证据进行综合审查和运用时，应该重点审查证据之间是否共同指向同一待证事实、是否存在无法排除的矛盾和证据之间是否相互印证。在被告人将收受红包的数额在审查起诉阶段就已总结成表的情况下，现有的证据材料之间未能相互印证，一审法院认定的案件事实并不足以排除合理怀疑，一审法院有关金额的事实认定证据不足。上述数额的相关核实问题，被告人已多次和检察院进行沟通，但未获答复。正是该原因，导致有关金额的事实不清，辩护人认为，贵院应对控方指控的数额进行调查、核实，以查清案件事实，在证据确实充分的前提下对有关金额的准确数值作出正确认定。
一审法院认定李某沙收受原广东健力宝运动服装有限公司副总经理朱某新的为其支付的购房款32万余元（具体由朱某新安排的梁某根为李某沙支付），但是经过我们与李某沙沟通核实之后发现，李某沙收受该购房款的行为是经过时任三水区国税局局长同意的，该行为属于单位行为，并非李某沙的个人受贿行为。一审法院错误的将该事实认定为李某沙个人受贿行为，属于法律适用错误。
二、2010年以前，被告人在三水市（区）税务系统工作期间所收受的款项有相当部分为过年过节的人情往来，不存在“利用职务上的便利”的情形，亦未为他人谋取利益；被告人于2010年已调离三水区，不再具有主管税收征缴工作的权力，在此后收受的款项应不予计算。因此不能将该部分款项认定为被告人收受的贿赂，一审法院将该部分款项认定为受贿数额属于法律适用错误
首先，尽管被告人收受了相关人员的利是，但纵观全案材料，其与相关企业并无利益输送，并无“利用职务之便”的行为，亦未对国家的税收征缴工作造成实际损害。佛山家家卫浴有限公司董事长霍某基在被询问时说：“……我们公司在出口退税方面确实得到过李某沙的帮忙，加快帮我们公司办理了出口退税，使我们公司很快就收到了退税款……”（详见《李某沙卷宗第二卷》P180）广东冠益投资有限公司副董事长金某萍在被询问时说：“……国家在这块税收政策方面比较模糊一点，而且在三水这方面的税收征缴也没有先例可循，所以在税收方面要向李某沙咨询，另外在具体的税收征缴上有很多问题也要副局长李某沙帮忙协调处理……”（详见《李某沙卷宗第二卷》P184）。从霍某基、金某萍二人的证言可知，被告人给予他们的帮助仅停留在税收征管程序的推进、税收工作上的答疑，属于正常税收征管工作的范畴，并不存在利益输送，不属于“利用职务之便”的行为且被告人的行为并未实际损害国家利益。另外，三水国税系统在政策执行、日常征缴税款工作早在1998年便适用了全省税收征管业务信息系统，并在2004年升级应用国家税务总局的全国税收征管业务信息化系统，所有数据均后台备案到总局。三水国税系统的业务处理系标准化、流程化、规范化的，根本没有人为处理或是给予某些个人（单位）不法利益的条件，故被告人并没有实行任何权钱交易、权力寻租行为，更没有为他人谋取私利、损害国家实质性利益。
其次，被告人于2010年已调离三水，不再具有主管税收征缴工作的权力，在此后收受的款项应不予计算。
根据佛山市国家税务局《关于李某沙同志免职的通知》，被告人于2009年12月11日已被免去三水区国家税务局副局长职务。据此，辩护人认为，既然一审法院认定被告人系利用自身担任税务工作领导的便利为他人在税收征缴等方面谋取利益，在被告人被调离三水区后，其已不再主管三水区的税收征缴工作、不具备“利用职务便利”的条件。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“利用职务上的便利”的规定：“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。李某沙在被免去三水区国家税务局副局长的职务之后，自然失去了相应的“职务便利”，故对其2010年后收受款项的行为不应认定为受贿。（2014）宜刑二初字第177号“成丽霞受贿案”中法院对“与工作职责有关的收受钱财行为”和“与工作职责无关的收受钱财的行为”进行了区分。
“成丽霞受贿案”中，法院认定：“张某及其妻子王某先后4次送钱给被告人成丽霞均是在节前，不排除礼节性的因素，但前2次也有为感谢成丽霞在该年度其公司办理工商注册、变更登记过程中给予关照的因素，收钱行为与被告人成丽霞的职务行为相关联，且所送给的款项数额大，明显超出礼的范围，具有贿赂性质，故被告人成丽霞前2次收受钱款人民币10000元的行为应当认定为受贿行为，对于被告人成丽霞后2次收受钱款人民币6000元的行为，因张某公司经营的业务与被告人成丽霞的工作职责无关，也无具体请托事项，公诉机关也未提供充分证据证明系事后受贿，平时成丽霞也为张某公司推荐一些汽车销售客户，相互之间关系较好，且后2次送给款项的数额明显较小，故后2次双方于节前送给和收受钱款的行为应属朋友间的礼节性往来，不具受贿性质，故该行为不应认定为受贿行为，对该人民币6000元应从受贿数额中扣除。”（详见附件3）
由“成丽霞受贿案”可知，在认定具体收受钱财的性质时，应注意扣除“朋友间的礼节性往来”的财物。在2010年李某沙已经调离相应的岗位之后，其对于原三水辖区内的企业的税收征缴工作不再具有相应的职权。其在2010年以后收取的相关企业或者人员的“过节利是”属于“朋友间的礼节性往来”，不具有权钱交易的性质，应该不予认定为受贿。因此，一审判决中认定的何某德2010年的“过节利是”应该扣除2010年的4000元；王某颜的“过节利是”应该扣除2010年的4000元；李广发的“过节利是”应该扣除2010年的6000元；林某生的“过节利是”应该扣除2010年的1.1万元；李某辉的“过节利是”应该扣除2010年-2013年共4万元；金某萍的“过节利是”应该扣除2010年的2000元；霍某基的“过节利是”应该扣除2010年的2万元。
在被告人被调离三水区，失去主管三水区税收工作权力的情况下，涉案相关人员与被告人在过年过节时仍有利是来往，恰恰说明一审法院所认定的部分受贿款项，实际上系相关人员基于与被告人的情谊，在节庆日进行的人情往来，不应将该部分款项认定为受贿款。在一审判决认定的15项受贿事实中，其中有多达13项为“过节利是”，在该类“过节利是”不具有权钱交易的性质的前提下，恳请贵院对于该13项“过节利是”不予认定为受贿数额。
因此辩护人认为，一审法院错误地认定李某沙具有“利用职务便利”的行为导致法律适用错误，恳请贵院对于“过节利是”的事实正确适用有关法律，正确定性，将一审法院认定的属于“过节利是”的数额扣除。
三、李某沙具有自首情节、积极退回相关款项并且未对国家的税收征缴工作造成实际损害，在李某沙已经愿意积极配合执行没收财产刑的情况下，二审法院对其从轻处罚后仅应判处两年及以下有期徒刑并宣告缓刑，且减少没收财产的数额
一审法院认定李某沙非法收受他人财物共计人民币91万元、港币1万元，但这一数额与被告人实际收受的“红包利是”之间存在26.1万元的差距，误差比例将近30%，正是这一个巨大的误差导致一审法院错误的对李某沙量刑为四年有期徒刑以及并处没收财产人民币50万元。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（下称《指导意见》）中的规定，在同时具备多个量刑情节时，采用“同向相加、逆向相减的方法调节基准刑”，同时规定：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚……对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下”本案中，李某沙不仅具有自首情节，而且在案件办理过程中如实供述了侦查机关尚未掌握的大部分罪行，并且在案件办理的初期李某沙就已经退还全部款项。按照《指导意见》的规定，以上所述均是对李某沙量刑的重要影响因素。一审法院判处四年有期徒刑和没收财产50万元属于量刑过重，应当综合考虑本案中的误差数额和各种量刑情节，对其处以两年或两年以上有期徒刑。
辩护人认为，二审法院应该综合考虑李某沙案件的社会危害性和李某沙个人的人身危险性等各种量刑情节对李某沙适用缓刑。《刑法》第七十二条对于缓刑适用具有明确的规定，我们认为在纠正一审法院量刑过重的情况之下，李某沙完全有适用缓刑的前提条件：“对于被判处、拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”。
李某沙同时符合《刑法》第七十二条适用缓刑的其他条件。第一，李某沙的犯罪情节较轻。《一审判决书》中亦提到“鉴于在本案审理期间……《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施……根据从旧兼从轻的原则……”对李某沙进行量刑。一审法院之所以作出这样的判决亦是考虑到了应作出有利于被告人的处理，否则依照旧有的刑法规定，李某沙完全应该在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”范围内量刑而不是一审判决的四年有期徒刑。从李某沙主观恶性上分析，李某沙收受的财物在性质上属于普通的人情往来。完全不具有权钱交易的性质，之所以会出现收受他人“红包利是”的行为，完全是因为受个人成长环境的影响，在法律意识淡薄的情况之下产生。其在与企业主交往的过程中，亦仅仅进行了税收政策及征缴程序方面的解读，由此可见李某沙的行为虽然构成了受贿罪，但是其并没有权钱交易的行为，在一定程度上反映了其主观恶性较小。第二，李某沙具有悔罪表现。在案件调查的初期，李某沙不仅具有自首情节，而且积极退回相关款项。李某沙退还92.204835万元的行为也得到一审法院的认可。在多份《悔过书》和《自我交代》的手写材料中都可以看到李某沙个人对其行为的深刻悔悟。该类行为已经足以表现出李某沙具有“悔罪表现”。另外，《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》中对于“一般不适用缓刑”和“可以适用缓刑”的情形分别进行了具体的规定。其中规定：“全部退缴赃款赃物，依法判处3年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑。”第三，李某沙没有再犯罪危险。贪污贿赂犯罪不同于一般的暴力犯罪，受贿罪的被告人一般都是曾是国家工作人员。李某沙作为国家工作人员，具有较高的素质，其在深刻认识到受贿行为的性质之后，完全没有必要再去实施新的犯罪。第四，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。李某沙1963年出生，现今53岁，已经步入老年。因社会交往活动的减少，其对于所居住社区不会有重大不良影响。
因此，辩护人认为二审法院应当依照刑法和相关司法解释的规定对其宣告缓刑。
综上，被告人认为，一审法院在认定受贿数额上存在认定事实不清、法律适用错误的情形。被告人于一审审理时因期望可从轻处理，故承认在过年过节因人情往来收受的利是为受贿款，由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》已公布实施，相关司法解释亦即将出台，根据从旧兼从轻原则，同时考虑到被告人与相关人员无利益输送、并未造成国家税收征缴工作的实际损害、已退回相关款项、具有积极配合执行没收财产刑的意愿等情况，一审法院判处有期徒刑四年、并处没收财产50万元的量刑显然过重。故被告人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条，恳请二审法院改判被告人两年或两年以下有期徒刑并宣告缓刑，同时考虑到被告人已积极退回相关款项、积极配合执行没收财产刑的意愿，建议二审法院对其减少没收财产刑的没收数额。
此致
佛山市中级人民法院
广东广强律师事务所
王思鲁律师
车冲实习律师
2016年2月24日
附件见下页
附件：
1.（2014）佛三法刑初字第663号《刑事判决书》复印件；
2.被告人李某沙手写的针对起诉书所列15条指控的申辩材料复印件；
3.（2014）宜刑二初字第177号《刑事判决书》复印件。
王思鲁律师办案心得：刑事案件对律师的专业水平要求更高，当事人选对律师至关重要；完美的辩护是惊心动魂的过程和成功结果的和谐统一，律师是以众多震撼人心的实战辩例赢取未来.
关注微信“王思鲁律师”(微信号wangsilulawyer)，阅读更多精彩文章。使用微信扫描左侧二维码添加关注。
（声明：本文仅代表作者观点，不代表法邦网立场。本文为作者授权法邦网发表，如有转载务必注明来源“王思鲁律师网”）
执业律所：广东广强律师事务所
咨询电话： 13802736027
关注“金牙大状”王思鲁刑事辩护专业律师，即时了解刑事辩护法律信息，一对一预约专家律师咨询。
执业律所：广东广强律师事务所
咨询电话：13802736027
关注“金牙大状”王思鲁刑事辩护专业律师，即时了解刑事辩护法律信息，一对一预约专家律师咨询。
使用微信扫描二维码
关注王思鲁律师
