最高人民法院公报案例
为已用于借新还旧的贷款提供担保，保证人不得再以借新还旧主张免责
裁判要旨
虽然保证人在签订保证合同时不知晓借新还旧，但根据其明知借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思无关且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。此时，保证人不得以贷款系用于偿还旧贷款为由主张免责。
案情简介
一、1996年9月27日，农发行营业部与羊毛公司签订96第008号借款合同，金额1400万元，青海省糖酒副食品总公司提供连带责任保证。借款到期后，延期至1998年2月27日，担保人青海省糖酒副食品总公司未签章。
二、1997年9月29日，农发行营业部与羊毛公司又签订了一份13397031号借款合同，金额1100万元，借款当日即归还以上96第008号借款合同项下的款项。青海省肉食品集团公司提供连带责任保证。后羊毛公司未能按期还款，延期至1999年9月29日，担保人青海省肉食品集团公司未签章。
三、1998年12月28日，农牧公司对以上两笔借款合同出具了不可撤销的连带责任保证书。
四、2000年5月8日，法院裁定宣告羊毛公司破产还债，2002年5月破产程序终结，农发行营业部仅获4.9万元的实物清偿。2002年11月14日，农发行营业部向青海高院起诉，请求判令农牧公司对债务人羊毛公司项下的1400万元贷款及利息282万元承担保证责任。青海高院一审判决驳回农发行营业部诉请。
五、农发行营业部不服，上诉至最高法院，最高法院二审改判支持农发行营业部诉请。
败诉原因
本案中农牧公司败诉的原因在于其为已经用于借新还旧的贷款提供担保，不得再以不知贷款借新还旧为由主张免责。根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的规定，主合同当事人借新还旧的，除保证人知道或者应当知道外，保证人可主张免责。本案中，农牧公司担保的13397031号借款合同一二审法院均认定属于借新还旧。如果严格按照《担保法司法解释》第三十九条的规定，保证人农牧公司完全可主张免责。但我们应正确理解该条的立法用意：之所以允许保证人对借新还旧的贷款主张免责，是因为借新还旧实际上导致保证人对债务人的陈账呆账承担担保责任。借新还旧时债务人并没有因此增加任何的可流动性资金，债务人不能偿还贷款的风险仍旧持续存在。因此，对借新还旧的新贷提供担保对于保证人而言面临巨大风险。但本案略有不同，本案中的13397031号借款合同虽属于借新还旧，但农牧公司的担保行为却发生在借新还旧之后。因此，农牧公司在提供担保时，就是基于羊毛公司借新还旧后的资产负债状况为已存在的债务提供担保，并未加重农牧公司的负担。故最高法院运用目的性限缩的方法将本案排除在《担保法司法解释》第三十九条的适用范围之外，认为农牧公司不能以新贷为借新还旧为由主张免责。农牧公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
1、对于《担保法司法解释》第三十九条的适用范围应作准确理解。该条仅适用于新贷未用于偿还旧贷之前对新贷提供担保的行为，对于已经实际用于偿还旧贷的新贷提供担保并不属于该条规定的保证人可主张免责的情形。因此，从本案中最高法院的裁判思路来看，《担保法司法解释》第三十九条实际上存在着一个隐藏的法律漏洞，需要通过目的性限缩的方法予以填补。
2、担保人同意提供担保的行为既可以发生在债权债务关系成立之前，也可以发生在债权债务关系成立之后。通常情况下，区分二者并无实际意义。但在借新还旧的场合，则可能存在天壤之别。因此，对于债权人而言，可以适当利用这一时间差进一步提高债权获得实现的可能性。具体而言，在借新还旧时，可先以无担保的方式实现借新还旧，然后再要求债务人以外的第三人对新贷提供保证担保。这一操作模式应谨慎使用，建议仅在旧贷没有担保的情形下予以运用。因为这一方法虽然可以规避因借新还旧导致担保无效的风险，但也可能存在债务人在借新还旧后无法找到第三人担保的风险。
3、借新还旧在银行新贷业务中广泛存在，也是极易发生争议的业务模式。债权人在同意借新还旧时，不要错误的认为新贷有第三人提供担保即可以真实的获得相应担保，因为担保人可根据《担保法司法解释》第三十九条的规定主张免责。借新还旧本质上是一种以隐瞒重要事实真相骗取保证人提供担保的为基本方法的欺诈行为。因此，债权人在第三人为新贷提供担保时，应以书面的形式将借新还旧的事实告知担保人，让担保人自行决定是否继续提供担保。如果第三人在提供担保时已经确切的知晓贷款为借新还旧，则不能依据《担保法司法解释》第三十九条的规定主张免责。
相关法律规定
《担保法司法解释》
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
以下为最高法院在二审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：
虽然农牧公司因原审判定其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出了其因主债务双方未经其同意以贷还贷而应免责的主张，农发行营业部关于以贷还贷问题不属于二审审理范围的诉讼主张不能成立。农牧公司所担保的贷款确系用于偿还旧贷，而农牧公司对该旧贷未曾提供过保证，对此事实不但业经原审法院查明认定，而且双方当事人亦无异议。农牧公司在出具担保时，本案96第008号借款合同已经逾期10个月，13397031号借款合同已经逾期3个月，根据农牧公司在本院质证过程中的陈述以及其出具担保的时间，农牧公司的本意并不是为将来的新贷款而是为此前已经发生的既有债务的延期履行而提供担保，其对该项担保的风险与责任是明知的，虽然农牧公司未曾为本案中所涉旧贷提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思无关且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。该公司以本案所涉贷款系用于偿还旧贷款为由提出的应免除其保证责任的主张不能成立，本院不予支持。
案件来源
农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷二审案[最高人民法院（2003）民二终字第83号《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期（总第94期）]
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