【案情简介】
某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了46万元的履约保证金。在施工过程中，承包人由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款30万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔借款，债权人遂向法院起诉要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向法院申请执行，法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但法院没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。
【分析认为】
对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，笔者认为该做法值得商榷。履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项，以保证该施工合同的履行，并对工程质量、工期的担保，该履约保证金担保的权利对象是业主，（担保债务人的机制属于“承包商履约担保”的范畴)在承包人违约时由业主方进行处分。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。已特定化为业主所占有。
由此可见，业主对承包人所享有的是担保物权，案中的债权人对承包人享有的是普通债权。根据物权优于债权的一般原理，案中债权人的债权不能对抗业主对履约保证金的担保物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条规定：“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人;该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。”根据该条规定，法院冻结案中履约保证金的裁定并不能消灭履约保证金的质权效力。同时，该司法解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条司法解释说明了被执行人(案中承包人)在该履约保证金未被法院冻结前与业主方设定权利的行为(以履约保证金形式设定质押行为)可以对抗申请执行人(案中普通债权人)。所以，本案根据承包人的执行异议和司法解释的规定，法院应该不执行案中履约保证金。本人认为法院在案中承包人向其提出执行异议后，仍然强制执行履约保证金的行为有侵犯业主(案外人)担保物权的嫌疑，似值得商榷。欢迎讨论.
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