20世纪80年代我国农村经济的变革从推行家庭承包责任制开始，这一制度在法律上的构建就是土地承包经营权，[1]这种在集体土地上设立的使用权，不仅承载了改革的国家目标，也普遍构成了农民自身拥有的最大宗财产，代表着我国亿万农民生存和发展的希望。土地承包经营权的继承问题，对于健全和稳定我国农村的利益分配格局与现有农地制度，具有深切而长远的影响。《继承法》制定于改革开放之初的计划经济体制下，土地承包经营权在当时并未被立法确认为一种作为财产权利的用益物权，因此对于土地承包经营权继承问题规定得过于简单，已经与社会主义市场经济的发展相脱节，有待于立法进一步完善。全国人大法工委已将《继承法》的修订列人近年的法律修改计划，中共第十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中也明确提出，“赋予农民更多财产权利……赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。”这无疑为改革现行土地承包经营权的继承问题提供了绝佳的契机，并且指明了正确的方向。在此背景之下，本文对现行规范与继承实践等相关问题进行了探讨，希冀为《继承法》在土地承包经营权继承问题上的修订提供些许助益。
在我国现行的法规范体系中，对于土地承包经营权的继承问题一直持有一种“模糊否定”的立场。相关的立法规范、地方法律规章、立法和司法释义以及各级法院裁判，在适用层面存在诸多矛盾和冲突，需要搭建妥适的阐释框架对现有各类规范进行协调和证成。这一阐释框架，既可以是法构造层面的——从解释论的角度接轨和协调法体系内部各项规范，并使之与民法基础理论不存在矛盾和背反；也可以是法政策层面的——从立法论的角度引人社会实证与价值判断因素，对法规范的实质合理性进行权衡与论证。[2]
在法的内部构造层面，本文依次探讨四个问题：①土地承包经营权的权利主体是农户还是个体成员，这一问题涉及界定主体“死亡”与继承开始的时间点在于“绝户”[3]之时还是农户内部某成员死亡之时；②土地承包经营权的权利性质，即承包经营权具有的“财产属性”与“身份属性”是否影响到它被纳入遗产范畴而成为继承的客体；③土地承包经营权的继承人范围，即是否需要准用土地承包经营权流转的相关规则，将继承人范围限定在集体组织内部成员之间，或采用“发包方同意”等规制工具对这一问题进行控制；④“继续承包”这一立法表述的性质，此问题涉及“继续承包”与“继承”两者法律内涵的异同。
由于土地承包经营权继承之上存在的诸多否定和限制，并非是法体系内部逻辑推演的结果，而是包含着一系列法政策的权衡和考量，因此在法构造阐释之外，本文集中于四个方面进行法政策层面的探讨：①通过实例论证“变账不变地”这一实践做法的缺陷以及农户为承包经营权主体导致的实质不合理后果；②从经济绩效与国家治理两个层面，论证土地承包经营权继承与否这一问题；③在肯定承包经营权可继承的预设下，探讨继承人范围是否应当限定的问题，从社会保障功能与市场机能两者的冲突与协调角度提供可行的解决思路；④在多子继承可能导致农地零碎化的背景下，结合比较法经验与我国实情提出应对的思路以及可行的制度构建。
二、土地承包经营权继承问题的法规范体系
（一）立法规范与司法释义
农村土地承包经营权的继承问题，在我国现行的法律规范体系中，主要集中在《继承法》与《农村土地承包法》两部法律中。
1985年《继承法》是我国第一部涉及土地承包经营权继承问题的法律，其中第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”其中“个人承包应得的个人收益”，是指公民个人承包集体所有的土地、森林、山岭、草原等，依照法律或合同的约定所取得的合法收人，既包括公民生前个人承包已取得的合法收益，也包括由于承包经营周期较长，承包人死亡时尚未取得的收益即预期收益。[4]同时，王汉斌同志在1985年第六届全国人民代表大会第三次会议上《关于〈中华人民共和国继承法〉（草案）的说明》（以下简称《继承法》草案立法说明）中，对于承包权能否继承的问题做了进一步的立法释义：“关于承包权能否继承问题，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题……有的如承包荒山植树，收益周期长，承包期限长，承包人死后应允许子女继续承包。但是，这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的”。
《继承法》的规定及立法释义为土地承包经营权继承问题定下了基调，随后多部立法与司法解释基本没有超出《继承法》及立法释义所确定的框架，即个人收益可以继承；承包土地的主体是农户，因而单个成员死亡不发生承包的继承问题；“继续承包”不等同于“继承”。
1991年《水土保持法》第26条第四款第一次对“四荒”土地承包经营权的继承问题进行了明确规定：对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地，“国家保护承包治理合同当事人的合法权益。在承包治理合同有效期内，承包人死亡时‘继承人可以依照承包治理合同的约定继续承包。”该条款虽然在2010年修订时被删除，但基本内容已被《农村土地承包法》所继受。1993年《农业法》是立法序列中唯一一部明文赋予继承人享有“继续承包”权利的法律，[5]但是经过2002年与2012年两次修订，该条款被删除，使得我国在这一问题上的规范立场又趋于一致。
2003年《农村土地承包法》对土地承包经营权的继承问题进行了系统规范，该法将土地承包区分为“家庭承包的农地”、“家庭承包的林地”和“其他方式承包的四荒土地”三种类型，第31条涉及前两种类型的土地：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”第50条涉及第三种类型的土地：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”可见，该法承认了林地和“四荒”土地上继承人“继续承包”的权利，唯独在家庭承包的本地上延续了《继承法》的规范。2005年，最高人民法院通过《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2005年解释》）第25条进一步确认了《农村土地承包法》中关于林地与“四荒”土地的规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。”根据最高人民法院撰写的释义书，林地家庭承包中，在家庭成员全部死亡，最后一位死亡的家庭成员的继承人在承包期内可以继续承包，直至承包期满，即林地承包经营权及其他方式承包经营权在承包期内可以继承。继承人不限于本集体经济组织成员。对承包人的继承人不止一人的，确定有履行能力的人为继续履行人，对于放弃承包经营权的继承人，应由继续履行人给予适当的补偿。[6]可见高法释义进一步明确了土地承包的主体为农户的法律结构，同时并未将林地和“四荒”土地的继承人范围限定于集体内部成员。
事实上，在《农村土地承包法》制定过程中，《农村土地承包法（草案）》第9条第二款曾直接规定“土地承包经营权可以依法继承。”但是，有的委员、地方和部门提出了修改意见，认为应当区别对待。对于集体经济组织内部人人有份的家庭承包，如果不是该组织的成员，就没有继承权。对于少数通过招标、拍卖、协商等方式取得的土地承包经营权以及林地承包经营权，应当允许继承。[7]这些反对意见致使该条草案胎死腹中，也反映了立法机关内部认为需要限定经营权继承范围的倾向。遗憾的是，2007年通过的《物权法》对土地承包经营权继承问题只字未提。
（二）地方性法律与规章
与全国性法律规范对承包经营权继承问题持模糊态度不同，多部在《农村土地承包法》制定之前颁布的地方性法规和规章，皆明文赋予了继承人可以“继续承包”的权利。例如，1993年《山西省农村集体经济承包合同管理条例》第23条第二款规定：“农业承包合同的承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。继承人不愿承包的，发包方与承包方继承人清理合同履行期间的债权债务后，另行发包。”1996年《海南省农村集体经济承包合同管理条例》（已失效）第8条规定：“……承包人在承包期内死亡的，该承包人的合法继承人可以继续承包，继承人无能力或者不愿意继续承包的，发包方可以重新发包。对原承包合同和生产经营项目进行清理结算，原承包人应得的收益由其继承人继承。”根据1999年《山东省农村集体经济承包合同管理条例》第17条第（六）项的规定，承包人丧失承包能力或者死亡，继承人放弃继承，致使合同无法履行的，允许解除合同。即继承人若不放弃继承，允许继续承包。另外，1992年《陕西省农村集体经济承包合同管理条例》第8条、1994年《宁夏回族自治区农。村集体经济承包合同管理条例》第8条、1995年《湖北省农村集体经济承包合同管理条例（试行）》第10条、1996年《贵州省农村集体经济承包合同管理条例》第22条，皆明文规定“在承包期内承包人死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”
从颁布的时间来看，这些地方性法_和规章是对1993年《农业法》第13条第四款的重复或深化。虽然《农业法》的规定在2002年修订中被删除，而且2003年《农村土地承包法》对此进行了较明确的规定，但2003年之后修订的诸多地方性法律和规章中仍然存在“土地承包人的继承人可以继续承包”之类的表述。例如，2004年《甘肃省农业承包合同管理条例》（已失效〉第18条规定：“以个人名义承包的耕地、荒地、林地、果园、养殖水面、草场等项目，在承包期内承包人死亡的，其继承人可以继续承包。承包合同期满后，继承人有优先继续承包权。”该条的特色之处在于强调承包的个人名义，而回避了以户为单位的承包经营权的继承问题；又如，2010年《广西壮族自治区农村集体经济承包合同管理条例》第13条规定：“耕地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的承包人在承包期内死亡的，其继承人可以继续承包，但应当在承包人死亡之日起六个月内以书面形式向发包方提出。逾期不提出继续承包的，发包方有权收回发包的自然资源、资产。”从文意来看，该条囊括农地、林地和“四荒”土地等多种类型，賦予了继承人继续承包的权利，同时课以一定期限内向发包方备案的义务。
数量如此庞大的地方性法律规章与全国性立法内容相抵牾，其背后缘由引人深思。究竟何种做法更符合各地具体的继承实践，更具有实质合理性，是下文将要讨论的问题。值得一提的是，在下文所列的各级法院司法裁判中，没有一例在裁判的实体法依据中引用了地方性法规和规章，而是依据全国性立法以及司法解释的相关规定。可以发现，各级法院在裁判中对实体规范依据有选择性地适用，在某种程度上是实质性地限缩了地方立法权的效力与适用。
（三）各级法院司法裁判与最高人民法院公报案例
最高人民法院在《2005年解释》第1条中，明确把“承包经营权继承纠纷”列为农村土地承包民事纠纷的五种类型之一，可见“承包经营权继承纠纷”并非仅仅是理论上的难题，还是我国司法实务中经常面对的热点。本文把近年来各级法院司法裁判中的相关见解，类型化为三个问题进行梳理。
第一个问题，承包经营权的主体是农户还是个体。辽宁沈阳市中级人民法院在“吴丽娟与赵海凤农村家庭土地承包经营权继承纠纷上诉案”[8]、河南长垣县法院在“王子京、王子伟诉王子政土地承包经营权继承纠纷案”[9]中从“成员权”和保障功能的角度对经营权的主体为农户进行了论证：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，即家庭承包是以农户为单位而不是以个人为单位。这就决定了家庭土地承包经营权的继承与一般意义上的继承不同。以家庭承包方式取得的承包经营权有其特殊性，它的特殊性是指承包经营权是否可以继承受到集体成员权的影响。就通过家庭承包方式取得的承包经营权而言，它是以集体成员权为前提的。以家庭承包方式取得的承包经营权具有社会保障功能，它为集体成员提供基本的社会保障。当承包的农户中的一人或几人死亡时，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营（即继续履行承包合同直至承包合同期满），不发生继承的问题。”
第二个问题，承包经营权本身是否属于遗产而发生继承。对此，河南驻马店市中级人民法院在“张西峰与张方坡财产继承、土地承包经营权纠纷上诉案”[10]、广西武宣县人民法院在“黄某甲诉黄某乙等土地承包经营权继承纠纷案”[11]中明确：承包户家庭成员全部死亡的，该土地上承包关系的承包方消亡，土地承包经营的责任田不能作为遗产继续承包经营，应由发包方收回承包地，另行发包。另外，以上几个司法裁判皆区分了承包收益与承包经营权，仅肯认前者的可继承性：“承包经营所得的收益是一种财产权利，承包人死亡时其承包经营所得的收益应当依照继承法规范继承。法律所允许的继承范围是指：承包经营所得的收益，而不是指承包经营权本身。承包经营权不属于遗产范畴。承包作为一种合同关系，承包人死亡，合同关系也就终止，经营权也就消失。除法律规定继承人可以继续承包外，承包经营权不能继承。”河南省鲁山县人民法院在“赵坡诉赵国全土地承包经营权继承纠纷案”[12]中的表述更为决绝：“家庭承包方式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员……遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。”
第三个问题，不隶属于农村集体组织的继承人能否继续承包土地。在“王乙与王甲土地承包经营权继承纠纷上诉案”[13]中，一审法院经审理认为，王甲虽然已经成为国家公务员，但其作为王父的儿子，在王父死亡后仍应对其父的遗产具有继承权。土地承包经营权作为王父的财产性权利，亦应作为遗产。“而二审法院推翻了这一观点，维持了土地承包经营权作为”成员权“的身份属性：”农村土地承包经营权是对本集体经济组织内部的农户的基本生活提供保障。王甲已经成为国家公务员，其已经丧失了该农村集体经济组织成员资格，故不能继承土地承包经营权。
2009年《最高人民法院公报》选取了南京市江宁区人民法院审理的“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”，该案的裁判观点符合最髙人民法院的相关司法解释，也反映了最高人民法院的立场：“根据《农村土地承包法》第15条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。”[14]
可以看出各级法院对“土地承包经营权的继承问题”基本持否定态度，除了法理论证之外，所引的实体规范依据为《农村土地承包法》第15条、第31条与第50条、《继承法》第3条，以及最高人民法院《2005年解释》第25条。如上文所言，法院裁判完全排斥了地方性法律规章的适用余地，在判决中表现得比全国性立法更为严苛，把立法“有意或无意”的制度模糊之处从严解释，例如，通过把土地承包经营权排除出遗产范围进而否定可继承性，这是无法从立法上推演出来的。
颇值玩味的是，在《最高人民法院公报》刊载了“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”之后，2011年河南省平舆县人民法院与驻马店市中级人民法院在“汤言庆与汤苟舍农村土地承包经营权继承纠纷上诉案”[15]中，不顾及最高人民法院的立场，认为汤某生前承包的土地经营权在其去世后应由其女享有继承权，继续承包经营，其女继承符合《继承法》第4条的规定。这是诸多相关判例中第一次引用《继承法》第4条而非《农村土地承包法》中相关条款作为实体法依据。该案判决书并未就相关问题进行法理论证，因此它一反最高人民法院立场的具体缘由无从得知，但它反映出了土地承包经营权的继承问题在司法实践中仍颇有争议性。
（四）小结
对于土地承包经营权的继承问题，我国法规范区分三种土地类型分别规制（参见“表一”）：家庭承包方式承包的农地、家庭承包方式承包的林地以及其他方式承包的“四荒”土地。概括而言，“四荒”土地的承包人死亡后的承包收益，依继承法规定发生继承，继承人可以在承包期内继续承包；家庭承包的林地因为自身的生产经营周期长、收益慢、风险大等特殊性因素，承包人死亡后’继承人可以在承包期内继续承包。[16]
作为本文研究对象的“家庭承包方式设立的土地承包经营权的继承问题”，立法仅仅区分了承包收益与承包经营权两者，肯定“承包收益可以继承”的同时回避了“土地承包经营权能否继承”的问题，造成了“有意地制度模糊”，实践中通过地方法规、立法释义与司法裁判等方式进行补全。在规范适用层面存在诸多矛盾和冲突，主要观点可概括为：以户为单位取得的土地承包经营权，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的不发生承包经营权的继承问题，承包收益属于遗产按照继承法规定继承。家庭成员全部死亡的，土地承包经营权消灭，由发包方收回承包地，最后一个死亡的成员应获得的承包收益按照继承法规定继承。继承人不是集体经济组织成员，就不应当享有土地承包经营权的继承权，否则就会损害其他成员的权益。[17]可以说，立法的简约与模糊，为理论与实践中的突破埋下了伏笔，也为法构造层面的阐释创设了空向。
三、土地承包经营权继承问题的法构造阐释
（一）土地承包经营权的权利主体：农户还是农民？
依我国《继承法》第2、3条规定，被继承人是死亡前享有土地承包经营权的权利主体。土地承包经营权继承何时发生，取决于被继承人何时死亡，所以被继承人是谁，成为确定土地承包经营权继承起始时间的关键，对土地承包经营权主体的认定，就与土地承包经营权继承问题有了关联性。[18]根据《农村土地承包法》第3、15条规定，除“四荒”土地外，“农村土地采取家庭承包方式‘家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”即家庭承包经营权的权利主体是“农村承包经营户”（农户）而非农户内部个别成员。在此前提下，农户内部成员不存在对家庭承包经营权的享有和处分问题，家庭承包经营权无法在农户成员之间移转，也就不存在被继承的问题。只有在“绝户”的情形下才可能会发生家庭承包经营权的继承问题。[31]
“农户”作为独立的权利主体，很早便得到法律的认可。1986年《民法通则》第二章“公民（自然人）”第四节“个体工商户、农村承包经营户”中，明确把“农村承包经营户”界定为“自然人”的一种特殊类型，第27条对“农户”的定义是：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”这为“农户”独立成为土地承包经营权的“被继承人”提供了法律依据。自《民法通则》以来，各项法律规范都沿用了“农户”这一称谓，却没有明确它的内涵和外延，导致了继承和流转方面的争议。[32]在现有的法规范体系中，“农户”具有如下特征：农户是土地承包合同的一方当事人；组成农户的人数没有限制；农户成员具有集体组织成员身份；农户对外承担无限责任。[33]
以“农户”而非个体成员作为土地承包经营权的主体，原因在于现行的《继承法》制定于计划经济向市场经济转型初期，在农村土地经营方式改革之始，发包方为便于税费的收缴与管理，以及粮食计划的完成，严格以户为单位发包[34]而家庭土地承包的实际情况是，并非每个家庭（不管人口的多寡）承包土地的面积、交纳的承包费都相同。承包地的面积和交纳承包费的多少是按人头确定的，[35]土地承包经营权基于人或劳动力均有的原则而分配产生。[36]在同一农村集体组织内部，每位成员承包土地的面积是大致相同的。家庭人口多的，承包土地的面积大，交纳的承包费也多；家庭人口少的，承包土地的面积小，交纳的承包费也少。[37]由此可见，农村土地承包实质上是个人承包，而非农户家庭整体承包。
这种个人承包而非农户承包的实质，也表现在农村集体土地所有的身份属性与均分倾向上。根据《土地管理法》第14条、《农村土地承包法》第5条、第18条、第28条的规定，土地由本集体组织的成员承包经营；任何集体经济组织成员都有权承包本集体土地；集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利；集体将可用于调整承包的土地承包给集体的新增人口。这些规范都表明了土地承包的个体性质：承包方虽以户为单位承包经营土地，但发包方是按户内的现有人口数平均分配土地，家庭承包经营权不是抽象的存在，而是落实在每个家庭成员的每一份土地上，它实质上不是家庭这一单元集体的承包经营权，而是家庭成员个体的承包经营权。
承包经营权的“个体性质”还体现在个体有权对土地承包经营权进行分割量化。否则，等同于将家庭成员捆绑在一起作为一个抽象的“家庭集体”（被称之为“农户”）来对待，换言之，在农村集体组织内部又人为地分割制造出更多更小层级和规模的集体，这样势必重蹈农村集体土地权利主体不明的覆辙，也与市场经济对产权明晰化的要求背道而驰。[38]我国立法明确了承包经营权可以在家庭成员间分割量化的主张：《农村土地承包法》第6条和第30条表明，“出嫁女”和“离婚女”在农户内的土。地承包经营权是可以量化的，[39]最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第34条也细化了土地承包经营权分割的程序。[40]
另外，“农户”这种特殊主体在理论上不存在“继承人”。司法解释称“林地家庭承包中承包方的继承人请求在承包期内继续承包的应予支持”[41]中所指的继承人，并不是“农户”的继承人，而是“最后一位死亡的农户内部成员”的继承人。这也反映了法规范的混乱之处：虽然名义上“农户”是土地承包经营权的主体，但在涉及具体问题时着眼点仍是农户内部的单个主体。
通过以上分析，可以得出结论：“农户”只是土地承包经营权形式意义上的主体，而单个成员才是土地承包经营权实质意义上的主体。[42]准此结论，尚需从法体系内部对这种“双重主体”结构进行协调，使之既符合土地承包经营权归属于个人的实质，又与《农村土地承包法》第15条关于承包主体是农户的规定不相抵触。
一种解释路径是，农户内部成员可以依据《物权法》第105条的规定，在土地承包经营权上成立“准共有”.有的学者主张因共有人具有家庭关系而构成“准共同共有”，[43]在共同共有关系存续期间，各成员不得请求分割土地承包经营权，但在发生共有关系终止的法定事由时，例如夫妻离婚、兄弟分家或者家庭成员的死亡等情形下，可以请求分割土地承包经营权这一共同共有财产。因此，农户内部个体成员死亡时，产生承包经营权份额的分割与继承问题。有的学者主张将土地承包经营权定义为“准按份共有”。每位成员承包土地的数量是相同的，所以每位成员在土地承包经营权上享有相等的份额，这就决定了农户内部成员之间对土地承包经营权构成按份共有。由于共有的标前是土地承包经营权而非所有权，因此应为准按份共有。[44]依循这一解释路径，农户内部成员享有的共有份额，当然可成为遗产并发生继承。[45]
这种解释的问题在于，“准共有”是指两个或以上的民事主体共同享有某一权利的法律状态，[46]而在土地承包经营权上，我国法律已经明确规定了单一主体——农业承包经营户，在这一立法前提下，并无另设共有的解释空间。
另一种可行的解释路径是，承认现行立法关于土地承包合同的缔约方（承包方）为农户而非单个农民，一个承包合同只能设立一个承包经营权，权利主体为农户。在此基础上，对农户进行“法人化”改造，把每位成员平等享有的份额“股份化”，在某位成员死亡后，该成员享有的股份可以根据继承法发生继承。这一“股份化”方案不会造成既有法律理论之间的抵牾，而且巳经被一些地方在实践中采用，如广州市白云区实行土地承包股份制经营方式，按照人口和承包地份数分配股份，分为人口股和田地股，允许田地股在承包期内继承。[47]至于这一做法是否会导致实际耕种人的频繁变更而影响土地承包的稳定性，以及是否会使土地承包经营权外流到集体以外的人手中，影响农地制度的保障功能，是下文法政策考量中须关注和解决的问题。
（二）土地承包经营权的财产性与身份性：是否属于遗产？
虽然在《继承法》草案立法说明、最高人民法院公报案例以及一些地方法院判例中认为，土地承包经营权不属于个人财产因而排除出遗产范畴，但是在《继承法》和《农村土地承包法》中并无此规定，相反，这两部法律都明确了林地和“四荒”土地承包经营权的财产属性。因此，对于家庭承包方式设立的土地承包经营权是否属于遗产，在我国法体系内部以及理论上尚有解释余地。
民法继承以财产继承为限，被继承人一身专属之权利不得为继承。[48]所以遗产只包括财产权利义务，而不包括人身权利义务。虽为被继承人生前的财产权利义务，但因具有人身专属性而不能转由他人承受的，也不能列入遗产范围。[49]因此，若要解决土地承包经营权能否继承的疑问，首先需厘清土地承包经营权的权利属性。
有学者认为，土地承包关系是发包人与承包人之间的内部关系，其目的是发包方通过给予承包方一定的经营自主权，来实现自己的经营目标。因此，土地承包经营权实质上是集体经济z组织内部分工、分配的权利义务关系。[50]这一观点仅从发包方角度来界定土地承包经营权的性质并且据此否认其继承性，难免有失偏颇。从承包方的角度而言，土地承包经营权无疑是一种财产权利。[51]1986年《民法通则》规定“土地承包经营权”的第80条隶属“与所有权有关的财产权”这一章节；2007年《物权法》把“土地承包经营权”置于第三编“用益物权”之下，作为第十一章的标题。根据《物权法》第125条的规定，土地承包经营权是“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。至此，土地承包承包权属于财产权利中的用益物权，在法律层面上巳经得到了确认。接下来需要解决的是，土地承包经营权是否属于“具有人身专属性”的财产权利？答案直接关涉到土地承包经营权能否作为遗产得以继承以及继承人的范围。
必须承认，虽然《物权法》进一步落实了土地承包经营权的物权内容，促使“农民”这一称谓从身份到契约关系的转换，但在我国现行立法与行政规范中，土地承包经营权体现出广泛的“身份特性”，兹列举如下：①只有农村集体经济组织内部的家庭成员，方可在宜采取家庭方式承包的集体土地上设立土地承包经营权。[52]②农村集体以外的单位或个人，承包农村集体土地需要经过集体组织成员同意。[53]③承包方转为非农业户口的，应当将承包的集体土地交还给发包方。[54]④土地承包经营权的转包，只限于转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。[55]⑤农村宅基地只能分配给本村村民，城市居民不得到农村购买宅基地。[56]⑥土地承包经营权的流转，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。[57]⑦以非家庭承包方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。[58]这些身份特性被学者总结为“成员权”。[59]
土地承包经营权的身份属性最直接地体现存其设立阶段，这一阶段基本排除了非集体组织成员获得家庭土地承包经营权的可能性。而进人到流转阶段，身份属性就弱化了很多：土地承包经营权可以通过转包、互换等方式流转给本集体组织的其他成员，说明承包权并不具备“人身专属性”；它还可以以转让的方式流转给集体组织以外的人，但需要“发包方同意”和满足本集体组织成员的“优先权”两个限制条件。[60]换言之，土地承包经营权的“身份属性”，实质上强调的是“集体身份”，而非“个体身份”，因此可以作为遗产而发生继承。
有学者认为，即便不允许继承，作为变通和规避的手段，被继承人去世前可以将土地承包经营权转让或转包给继承人，所得收益又可以作为遗产由继承人继承，从而发生与继承相同的法律效果，因此否定土地承包经营权的可继承性并无实效。[61]该说法在“转让”这种流转方式下，因为存在“发包方同意”这一限制条件，尚有探讨余地，[62]其又涉及土地承包经营权的继承人范围问题，留待下文再行探讨。
【注释】
[1]本文采用的“土地承包经营权”这一术语，如无特别说明，仅限于“以家庭承包方式设立的土地承包经营权”，而不包含“在‘四荒’土地上以其他方式设立的土地承包经营权”以及“以家庭承包方式设立的林地承包经营权”这两种类型。
[2]所谓的法构造阐释，类似于19世纪德国法学家温德沙伊德的立场，“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”，仅仅是从法体系内部对于一个规范进行证成。而法政策考量更类似于19世纪德国法学家萨维尼的立场：“优秀理论者的理论必须通过对于所有法律交往的完全、彻底的直观而生机勃勃；所有实际生活中的伦理宗教方面、政治方面、国民经济方面必须呈现在他眼前。”法构造阐释和法政策考量是相互联系的，法政策考量的结论可以在法构造阐释中作为“法律目的”因素而对法规范的解释和适用发挥作用。参见朱虎：“土地承包经营权流转中的发包方同意––一种治理的视角”，《中国法学》2010年第2期，第70~80页。
[3]“绝户”是指农业承包经营户中的最后一位成员死亡。
[4]对于预期收益能否作为遗产问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投人的资金和付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或接续承包合同的人合理折价、补偿。其价额作为遗产。”
[5]《农业法》第13条第四款：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”
[6]参见黄松有主编：《农村土地承包法律、司法解释导读与判例》，人民法院出版社2005年版，第376~382页。
[7]参见顾昂然：“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》审议结果的报告~2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上”，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第5期，第360~361页。
[8]案件字号：（2005）沈中民（3）合终字第897号，北大法宝引证码：CLI.C.36007。
[9]案件字号：（2010）长民初字第819号，北大法宝引证码：CLI.C.744619。
[10]案件字号：（2009）驻民三终字第376号，北大法宝引证码：CLI.C.278678。
[11]案件字号：（2012）武民初字第532号，北大法宝引证码：CLI.C.1196227。
[12]案件字号：（2010）鲁民初字第427号，北大法宝引证码：CLI.C.281643。
[13]北大法宝引证码：CLLC.300125。
[I4]“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”，《最高人民法院公报》2009年第12期，第37~39页。
[15]案件字号：（2011）驻民一终字第452号，北大法宝引证码：CLI.C.824302。
[16}许多学者认为，如果法律不賦予林地承包经营权的可继承性，难以调动承包人的生产投资积极性，不仅不能充分利用林地资湄，还可能诱发滥砍滥伐现象的发生。参见胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第209页。
[17]这是《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年同志的总结。参见何宝玉主编：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第63页。
[18]参见韩志才：《土地承包经营权研究》，安徽人民出版社2007年版，第150~155页。
[19]参见前注[6]，黄松有主编书，第376-382页。
[20）参见《最高人民法院公报》2009年第12期。
[21]参见1985年王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国继承法〉（草案）的说明》。
[22]参见前注[8]。
[23]参见前注9]。
[24]参见前注[20]。
[25]参见前注10]。
[26]参见前注[11]。
[27]参见前注[12]。
[28]参见前注[7]，顾昂然文，第360-361页。
[29]参见前注[13]。
[30]参见前注[15]。
[31]准此以解，那种认为法律应当賦予林地承包经营权人的继承人以继承权的认识，不符合现有法律将家庭承包经营权归属于农户而不是公民个人的规定。参见周应江：《家庭承包经营权：现状、困境与出路》，法律出版社2010年版，第134页。
32]参见任丹丽：《集体土地物权行使制度研究——法学视野中的集体土地承包经营权流转》，法律出版社2010年版，第83页。
[33]参见《民法通则》第29条。
[34]参见王菊英：“土地家庭承包经营权继承问题论析”，《荣庆学院学报》2010年第1期，第24~29页。
[35]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第220页。
[36]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，第510页。
37]参见程宗淳：“关于农村土地承包经营权继承的若干问题”，《中国农村经济》2002年第7期，第56页。
[38]当下正在开展的“村民自治式”选举，村民是以个人身份进人乡村政治领域的，改变了中国传统乡村治理以家庭、家族为单元，个人依附家庭、依附家长的做法，体现的是现代中国对村民个体独立的承认与尊重，国家巳在政治上承认村民的主体性与独立性，我们没有理由在经济上不承认农民的个体独立性与权利主体性。参见前注[34]，王菊英文，第24页。
[39]《农村土地承包法》第30条：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”
[40]《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第34条：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的贍养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”
[41]参见2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条。
[42]参见前注[18]，韩志才书，第150~155页。
[43]参见前注[32]，任丹丽书，第83页。
[44]参见房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第72页。
[45]参见前注[31]，周应江书，第134页。
[46）参见前注[36]，崔建远书，第457页。
47]陈小君：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第116页。
[48]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
[49]参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2003年版，第85页。
[50]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》（第二版），社会科学文献出版社2007年版，第445页。
[51]参见郭继：《土地承包经营权流转制度研究一基于法律社会学的进路》，中国法制出版社2012年版’第161页。
[52]参见《土地管理法》第14条，《农村土地承包法》第3条、第15条。
53]参见《物权法》第59条、《土地管理法》第15条，《农村土地承包法》第48条。
[54]参见《农村土地承包法》第26条。
[55]参见农业部2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。
[56]参见国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条，国务院办公厅2007年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条。
[57]参见《农村土地承包法》第33条，最高人民法院2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、第19条。
58]参见《农村土地承包法》第47条。
[59]参见前注[36]，崔建远书，第394页。
[60]参见《农村土地承包法》第33条、《物权法》第128条。
[61]参见丁关良：“土地承包经营权若干问题的法律思考——以《农村土地承包法》为主要分析依据”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第3期，第28~35页。
[62]“转让”与“转包”的区别在于土地承包经营权的继受主体是否为本集体经济组织成员。参见《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。
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