（三）继承人范围的限制：通过继承流转与发包方同意
在认可土地承包经营权是遗产之后，需要解决的是继承人范围是否限缩于集体组织内部的问题。法规范在林地与“四荒”土地上并未限制，在家庭承包的农地上并无立法规定，只有《全国人民代表大会常务委员会公报》以及一些法院判例采取了限制的做法，因此具有解释的空间。在法构造层面上需厘清的是，如果不限制继承人范围，是否会在规范内部造成适用上的矛盾。
在规范体系中，似乎可以把“继承”视为《农村土地承包法》第37条“流转的其他方式”以及《物权法》第128条“……等方式流转”中的方式之一，这也是许多学理解释的观点。例如，最髙人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》一书，认为土地承包经营权的流转方式中包括继承。[63]既然允许把土地承包经营权流转给集体组织以外的人，[64]从逻辑上推演，继承作为土地承包经营权流转的一种方式，当然也可以由集体成员以外的继承人继承。需厘清的是，集体组织外的人继承的仅仅是土地承包经营权，并不能通过继承获得集体成员身份资格。在理论上，当土地承包经营权的期限届满，权利消灭，土地回到集体手中开始新一轮的分配，集体组织外的继承人届时无法再次获得承包经营权。
对继承人范围不加限制在体系上可能造成的法律漏洞在于，当继承人不是本集体成员时，如果无须经过“发包方同意”就可以通过继承获得承包经营权，会导致《农村土地承包法》第37条和《土地管理法》第15条规定形同虚设。为了填补这一漏洞，有学者对法定继承人范围进行了限缩：一般情形下以《继承法》确定法定继承人范围，但如果有继承人脱离被继承人所在的农民集体，且在其他区域的农民集体中巳取得土地承包经营权的，丧失继承权；如果有继承人已从农民集体完全脱退不从事农业生产，则丧失继承权。[65]但是，这两种限缩方式基于不同身份、居住地或职业的区别对待，违背了继承法的基本原理。[66]
如果以文意解释来理解《农村土地承包法》第37条“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”的规定，可以把“继承”归为该条中“流转的其他方式”而适用“报发包方备案”的规定，无须“经过发包方同意”。但如果以目的解释来理解这一条款可以发现，“发包方同意”与“发包方备案”的区分标准在于，土地承包经营权主体是否变更为集体成员以外的人。以此衡量，则“继承”这一流转方式具有不确定性特征：继承人范围既有可能在集体内部，也有可能超出这个范畴。
对此有两种解释途径：第一种，完全不对继承人范围进行限制，只需“发包方备案”即可发生流转的效力。它的基础是对“继承”与“转让”两种流转方式进行实质区分：转让的对象往往是承包人自由选择且集体组织事先不可知的，因此，立法者认为需要通过“发包方同意”这一手段进行管控；而继承人的范围一般是可预见且相对固定的，是否仍有通过“发包方同意”进行管制的必要？
第二种，严格依据立法目的、区分情形分别处理：如果继承人属于集体内部成员，则“报发包方备案”即可发生继承的法效果；如果继承人不具备集体成员身份，则需要经过“发包方同意”这一限制条件。在发包方不同意的场合，可以采用折价给其他具备条件的继承人或其他集体内部成员的方式对继承权进行变现。这种解决方式不仅与土地承包经营权流转的规范相协调，也把土地的控制权留给了土地的所有者集体自身，扩展了意思自治适用的空间，而非由立法者越俎代庖进行一刀切的管控。
需要指出，在上述情形中，发包方并非可以随意否决集体以外的人对土地承包经营权的继承，发包方的这一权力受到了严格的限制。[67]2005年1月19日农业部公布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条规定：“……发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”2005年3月29日最高人民法院《2005年解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”以上规定一方面明确了发包方在拖延表态的情形下转让有效，而且发包方7天内不表态的就被认定为拖延表态；另一方面把“发包方拒绝同意”限定在几种法定理由之内。[68]
（四）“继续承包”是否等同于“继承”：三种阐释路後
我国诸多立法与司法解释采用了“继续承包”这一表述方式，而没有使用“继承”一词。[69]然而立法者和司法者在对“继承人可以在承包期内继续承包”的解释上，没有遵循语义一致的原则：[70]在解释《继承法》时，认为“继续承包”不能按照遗产继承的办法予以处理，[71]而应由继承人依据原承包合同约定的条件承包，性质上是承包合同的主体变更；而在解释《农村土地承包法》时，则把“继续承包”解释为对土地承包经营权的继承。[72]
以《农村土地承包法》第31条为例，有学者认为，如果立法本旨在于允许继承人“继承”林地承包经营权的话，完全没有必要表述为“继续承包”。可见“继续承包”仅指林地承包或者林地承包经营权行使的延续，不能得出林地承包经营权可以继承的结论。其实如果严格依照我国现行法规定，未发生“绝户”等情形时，若不考虑继承人的范围问题，无论家庭承包的林地还是家庭承包的农地，都发生“继续承包”的实然效果；只有在“绝户”等极端情形时才有区分的意义，此时林地承包人的继承人仍然可以“继续承包”林地，而农地承包人的继承人却不能“继续承包”。[73]
可见“继续承包”并不必然等同于“继承”，两者的内涵可能存在天壤之别。“继承”是因自然人死亡这一法律事件而发生的将被继承人的遗产转移给继承人的法律关系。[74]在我国实行的是“当然继承”，即自继承开始，继承人就取得承受遗产的权利，而不是以继承人接受继承为条件。[75]从法构造的层面看，在承包人死亡或绝户的情形下，对于“继续承包”的法律性质，有三种阐释路径：第一种将承包经营权视为基于承包合同产生的与人身有关的债权，不能继承，在继承人与发包方协商后，变更承包合同的主体“继续承包”；第二种将“继续承包”理解为承包合同债权债务因继承发生的概括移转；第三种将“继续承包”理解为因继承而发生的土地承包经营权的物权变动。
第一种解释出现的时间最早。《继承法》在20世纪80年代颁布之时没有规定承包经营权可以继承有两个原因：一是我国把承包经营权的主体界定为农户，在没有发生“绝户”等极端情况下不存在继承的问题；二是当时土地承包经营权作为一种用益物权类型尚未通过立法予以确认，所以“土地承包经营权”的继承问题在实践中一直被“土地承包关系”的继承问题所代替，而“土地承包关系”是基于承包合同产生的与人身相关联的债权，[76]不能让渡给他人也不能作为遗产，一方当事人死亡则合同终止。如继承人想继续承包而又为法律允许，可与原发包人协商，变更当事人而“继续承包”，但这不是继承问题，而是承包合同的主体变更问题，[77]是合同主体变更后合同的继续履行。[78]这种解释随着“土地承包经营权”被立法确认为物权之后已少有提及。
第二种解释从债法的角度出发，认为土地承包合同中的债权债务，在原承包人死亡或农户绝户的情形下，可以被继承从而发生债权债务的概括移转。具体又区分为遗嘱继承与法定继承两种情形：在遗嘱继承场合，土地承包合同的债权债务基于遗嘱这一单方法律行为发生意定的概括移转；[79]在法定继承场合，依继承法规定，被继承人死亡导致合同权利义务在内的遗产移转给继承人，[80]属于基于法律规定而发生的债权债务的移转。
第三种解释则是从物权法的角度出发，在承认土地承包经营权是物权的基础上，将“继续承包”的法律效力等同于“继承”。[81]根据《物权法》第29条的规定，继承引起的物权变动，属于基于法律行为以外的原因力起的物权变动，不适用物权变动的一般原则，不以登记或交付为生效要件，而是在继承开始时继承人当然地、直接地取得物权。[82]因此，土地承包经营权作为用益物权，自承包人死亡时起移转给继承人。用益物权本质上具有自由之融通性，原则上得随意让与他人，但契约有禁止或另有习惯者不在此限。[83]所以土地承包经营权作为我国法定的用益物权之一，无疑可以通过继承的方式移转，只是为了在法规范内部不造成法律漏洞，在移转之时，如果继承人属于集体内部成员要“报发包方备案”，如果继承人不是集体内部成员尚须满足“发包方同意”这一限制条件，方可发生物权变动的效果。
后两种解释都确认了继承人对于承包经营权是“继承”而非“继续承包”，[84]这两种解释并没有矛盾之处，一种侧重于物权的角度，指出“土地承包经营权”这一用益物权因继承而发生物权变动；另一种则侧重于债法的角度，指出继承人通过继承概括继受了土地承包合同的债权债务，可以视为物权变动的原因行为。这两种解释结合在一起，使得“继续承包”具有了完整的“继承”内涵。
四、土地承包经营权继承问题的法政策考量
（一）“变账不变地”的继承实践：对农户作为承包权主体的实例分析
自1995年国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见》的通知中“增人不增地，减人不减地，三十年不变的土地联产承包制”政策长期施行以来，实践中多采用“变账不变地”的做法，以承包户内部消化的方式解决土地承包经营权的继承问题。当“户”的成员数量减少时，可以向集体交出部分土地（部分解除合同），也可以继续承包原土地；当“户”的成员有增有减但总数不变时，则维持土地现状不变。这两种情形下仅在会计账簿上进行适当变动。[85]例如，2008年对天津市津南区大湾村1600户的调査中发现，有98%的农户在人口有变动时，只在会计账簿上对人员变动作适当记载，没有承包经营权流转到其他户的情况；仅2%的农户（为五保户和全家迁往大城镇的农户）向集体退还了土地，并由集体统一转包到其他户。[86]
“变账不变地”的推行，是否影响到农民的继承意愿以及对法规范的理解，可以通过几项田野调查数据进行说明。上文对天津市津南区大湾村1600户村民的田野调查显示，64.4%的农民认为土地承包经营权可以继承，68.7%的农民希望土地的使用权包括继承权。[87]2006年对安徽省池州市辖区内的“一区二县”农村的实地调査也显示，69.5%的农民认为土地承包经营权应该可以继承；17.6%的农民认为不可以继承；12.9%的农民认为可以继承，但对继承人范围要进行限制。另外，关于农村承包地实际中可否继承，49.6%的农民回答可以，只有13%的农民回答不可以，还有37.4%的农民回答谈不上继承与不继承，一般由与其生前共同生活的人继续享有‘发包方不过问。[88]这表明在被调查地区，超过80%的农民对土地承包经营权继承持赞同态度，且实际上有80%以上的土地承包经营权是可以继承的。在费孝通先生曾写就《禄村农田》的禄村，对348户人家按生活水平将其分为髙、中、低三档，按1：1：1的比例随机抽取了66户人家进行实证调查，结果显示100%的被调查者认为土地承包经营权可以继承。[89]从这些田野调査的数据来看，村民对土地的承包经营权可以继承有着高度的共识，这一点或是未来修法时需考量的因素。
因为承包户内部成员之间常常是具有第一继承顺位的亲属关系，即继承人与被继承人隶属于同一个农户，所以多数情形下当继承发生时无需对土地承包经营权进行实际分割变动。在这个意义上可以说“变账不变地”是实践中对土地承包经营权“份额”继承的变通做法。另外，它也符合“承包经营以户为单位，当农户中的一人或几人死亡，不发生继承问题，承包地由其他家庭成员继续承包经营”的思路。但是，在承包权主体为农户的预设下，“变账不变地”并未涉及“绝户”时土地承包经营权的继承问题；在承包权主体为个体成员的预设下，“变账不变地”并非都导致合理的后果，立法者仍需考量各种可能的因素：例如继承人超出农户成员范围的情形非常普遍，不同成员的继承人范围各不相同。因此，“变账不变地”这一实践中的做法并未一揽子解决土地承包经营权的继承问题。
实践中由于“农户”这一概念没有确定的内涵与外延，立法也没有限定农户成员的人数，具有何种关系的几个家庭成员可以成立一户，法律无法界定，农户内部的人口数量及家庭成员结构也具有随意性，因而实践中农户与内部成员掌握土地承包经营权的界限并非泾渭分明：有的家庭成员以个人名义承包土地，一个家庭就可能形成几个农村承包经营户；有的以家庭名义承包土地，整个家庭便组成一个农村承包经营户。[90]在此背景下，以“绝户”作为承包经营权继承开始的时间点，理论上虽可行，但在实践中常导致较为不公和荒唐的结果。例如，甲夫妇有两个成年儿子乙和丙，第一种情形是，假设甲夫妇与两个儿子在承包土地时都分别立户（法律上没有禁止一个成年人的立户，农村习惯也认可），各自获得一份土地承包经营权。在甲夫妇都去世后（绝户），甲夫妇承包的土地在不同的法规则适用下，可能由乙、丙单独或共同继续承包，也可能由发包人收回；第二种情形是，假设甲夫妇与丙生活在一起，在承包土地时被视为一个农户，乙单立一户。在甲夫妇死亡时，因没有绝户不发生继承问题，所有土地由丙继续承包。如此一来，相同的法律事件（甲夫妇死亡）却导致截然不同的法律后果，有悖于人情常理和社会习惯（参见“表二”）。[91]而且农户内部各成员的死亡时间不一，在允许土地承包经营权继承的预设下，获益的仅仅是最后死亡的农户成员的继承人，而之前死亡的其他所有农户成员的继承人完全不具备任何针对土地权益的继承资格。这反映了现有的以农户为承包权主体的制度确实会在实践中造成许多实质不合理之处。
因此，从厘清法律关系的角度出发，立法的最佳选择仍然是把土地承包经营权继承的时间点规定在每个农户成员死亡时而非绝户之时，同时依照前文的分析，把土地承包经营权的份额“股份化”并落实到每个农户成员头上。至于在法政策选择的层面上，土地承包经营权是否应该继承、继承人的范围是否应当限定、如何避免土地承包经营权的继承导致土地利用零碎化等问题，则由下文依次展开论述。
（二）土地承包经营权继承与否的经济绩效分析与治理方式的转变
土地承包人的死亡具有不可预期性，从某种程度上属于意外事件。如果法规范否定土地承包经营权的可继承性，则原定的承包期限会因承包人的死亡而突然中止，使得原承包人的生产和投资无法获得预期成效甚至很难收回，也使得土地资源收归集体重新开始“非市场化”的分配，它对于土地的经济绩效所造成的影响与后果，是进行法政策选择时需要衡量的重要因素。
产权的稳定性对经济主体投资行为的影响至关重要，产权通过减少不确定性、激励约束等功能促使权利主体的投资等行为向有利于提高效率、增加产出等方向发展。农地产权制度对农民的长期投资行为的影响也是如此，在法经济学上称之为“地权稳定性效应”：通过计量分析发现，地权的稳定显著提高农业绩效，地权稳定性和土地产出的正向联系来自于更加稳定的地权对土地投资的激励作用，只有在具备明确回报的前提下，投资才会活跃。农民作为农地长期投资的直接参与者，所做决策将直接影响投资种类的选择，最终影响耕地资源的可持续利用状况。农地产权愈稳定，农户长期投资收益预期越高，在投资行为上就会表现为投资增加。[92]有效的农户投资能够提高农户生产效率、增加农户福利水平，从而推动整个农村经济的发展。[93]
与此相反’不稳定的地权使农民对自己所拥有的地块缺乏长期的预期。土地的承包经营权无法继承的作用如同一种随机税，它在不可预见的承包人死亡这一刻将土地拿走，同时带走农民投入土地的中长期投资。土地在农户间的单纯转移并不构成效率的损失，但是由于附着于土地的中长期投资也同时随之转移，且其价值一般难以完全得到补偿，土地的原所有者将会失去投资土地的信心，从而从一开始就减少对土地的投资。这样一来，土地产出率下降，经济效益受到损害。[94]
对于法经济学的这一假设，近年来的调査数据进行了佐证，证明对农地使用权预期好的农户与预期不好的农户对地块施用有机肥的数量有明显差异。[95]在另一组调査数据中，2000年，被调查农户在自留地上的有机肥施用概率和用量都要显著高于在责任田上的相应水平。而随着农业税的减免、土地承包经营权“长久不变”的政策化以及禁止调整承包地的稳定化，责任田和自留地在使用期限和使用权稳定性上的差异进一步缩小；而且随着承包经营权流转市场的发展，因为“交易收益”的存在使农户在责任田上的长期投资激励得到提升，所以到了2008年，被调查农户在两种田上的有机肥施用概率和用量的差异已经显著缩小了。这表明只要农户手中的土地的产权性质存在差异，其长期投资行为就有所差异。[96]
综上所述，否定土地承包经营权的继承性，会对土地的经济绩效产生负面影响；相反，允许土地承包经营权的继承，则会产生地权稳定性效应，显著提高农民的生产效率以及对于土地长期投资的激励作用。因此否定土地承包经营权可继承性的法政策，并非从经济层面的考量，而应该从国家治理乡村的角度来进行观察。
事实上，集体经济从来不只是农村社区内农户之间的权利合作关系，它的制度基础最初不是私人之间的一种合约，而是国家控制农村经济权利的一种形式。[97]20世纪80年代，农村集体经济的变革从推行家庭承包责任制开始，它在法律上的体现就是土地承包经营权制度。土地承包并不仅仅反映一种单纯的经济关系，作为一种地权划分方式，它是种种复杂的权力关系的一个集结，反映了国家对于农村启动全面治理的过程。[98]在农村社会中，对于地权的划分意味着乡村治理权力的划分。国家对于乡村治理的途径和目标不同，自然就会影响到土地承包经营权的具体规范设计，进而影响到治理权力的划分。[99]这里就蕴含着通过治理视角来观察土地承包经营权继承问题的可能性。
国家基于治理的考量对土地承包经营权制度的规则设计产生了重大影响：一方面，实行土地承包制以来，承包户对土地的使用权被一系列法律所确立，从而扩大了承包方对于土地的自主性，使得土地的产出价值与交易价值都在逐年上升。中央政府稳定土地的措施事实上正逐渐弱化基层政权对土地资源的控制权，它使得土地集体所有制——实际上是土地的基层控制——进一步虚化，变成基层政权不能控制的国家所有和农民经营的合一。各种承包合同制约了基层政权利用土地获利的能力，这一变化触及基层政权存在的基础——集体对于资源的控制权与分配权，而这是基层财政备有周转余地的重要条件。[100]
另一方面，基层政权对于集体土地的控制意味着享有对于村社共同体的治理权力，只有这样，国家对于村社共同体的一系列政策才能贯彻下去。因而必须保留作为发包方的乡村基层政权对于集体土地的一定控制权，使得基层政权享有治理权力以辅助国家对于村社共同体的治理。[101]因此，利用各种机会“回收”集体对土地资产的控制权，是基层政权最重视的任务之一，[102]其中，否定土地承包经营权的可继承性，在承包人死亡后由集体把承包地收回，是基层政权保有对土地控制权的一种体现，是在基层政权与村社共同体之间结构性利益分离的情形下，[103]国家所必然采取的治理考量。反之‘如果允许继承土地承包经营权，依据《物权法》第126条第二款“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”的规定，很有可能导致农民事实上对于承包地享有“永佃”的权利，使得基层政权基本丧失对于集体土地的控制以及这种控制带来的实际利益，这是基层政权所不愿接受的。
近些年来，为了缓解基层政权与村社共同体之间的利益冲突，国家通过“村民自治”这一手段寻求在基层政权和村社共同体之间建立共同的利益关联结构。[104]这种利益关联结构的重建，对于土地承包经营权制度背后的治理策略以及具体规则的设计产生了重要的影响：基层政权的角色定位已经发生变化，它只能在村社共同体成员自愿的基础上进行集体利益的维护，同时为村社共同体成员提供公共服务；国家在通过各种社会保障方式增强对于村社共同体成员保障的基础上，将基层政权的功能限制在公共服务功能之上。[105]随着国家治理方式的改变，国家与基层政权都无须通过否认土地承包经营权的可继承性这种方式和手段来控制集体土地，因此在法政策的层面逐渐认可土地承包经营权的可继承性，就具有了合理性解释和证成根据。
（三）限定继承人范围的实质缘由：保障功能与市场机能的冲突和协调
在土地承包经营权的继承人范围问题上，实则隐含了农村土地集体所有结构中的双重身份问题集体“成员权”（membership）与国家“市民权”（citizenship）之间的重叠与抵梧。一方面，《继承法》第9、13条明确规定了继承权平等和继承遗产份额均等原则，不因继承人的职业、身份、年龄等因素而区别对待，可谓市民在私法领域的基本权利；另一方面，《农村土地承包法》的立法解释[106]和司法判例把继承权与集体的“成员权”相挂钩，此举因符合全体村民的利益而得到村民代表和村民大会的支持。这构成体制内有趣的双重身份结构：一方面，存在遗产继承平等的市民权确认；另一方面，又存在继承权需具备本村户口的成员权确认。在继承人非本集体成员的场合，成员权与市民权两者并非互相支持，而是相互矛盾和抵牾的。[107]
双重身份的重叠在现代民事立法体系中实则具备一定的合理性。在公私法汇流的趋势之下，管制和自治之间复杂的关系使得公与私的规范纠缠不清。解决途径之一是对普通民法与特别民法进行水平切割，[108]《继承法》-作为普通民法，从预设的平等主体组成的市民社会出发进行抽象规范，保持政策与价值的中立，而将圈定特别目标群体和产业部门取向、进行管制和公共政策干预的规范留待特别民法如《农村土地承包法》，使得立法者能够针对具体群体进行政策选择，以此维护自由与管制之间的界限。[109]当两者发生冲突时，如果当事人身份符合特别民法则优先适用之，使政策考量因素进入到法构造体系之中。于是需要解决的问题是，限制继承人范围的政策考量是什么？
在立法者看来，具有本集体经济组织成员身份，是继承土地承包经营权的前提条件。这种认识以土地承包经营权的“成员权”特征为依据，实质上凸显了土地承包经营权对于农村集体内部成员的社会保障功能。身份性的存在是为了实现其保障功能，如果保障功能不必要，则身份性也会消解大半。因此，实质问题不在于是否要限制继承人的范围或者在多大程度上给予限制，而在于如何平衡土地承包经营权的保障功能与市场机能。
土地承包经营权所承担的社会保障功能之所以与作为用益物权这一财产性权利之间存在矛盾和冲突，是因为两者是基于完全不同的价值理念和制度基础进行构建的。既然是保障性质，则应以需要为前提，不需要或者失去保障基础，就应当将权利收回；既然是无偿取得，则只应当保障使用，而不得流转贏利。立法者认为我国在短时间内既不可能由其他制度取代土地保障功能以实现最基本的社会公平，又不能完全不顾及土地制度的利用效率。例如，《农村土地承包法》的立法目的是强调农村的保障与稳定，[110]而《物权法》则是以促进土地经济效益的发挥为出发点，[111]以物权的自由流转为手段促进资源的合理配置，实现作为财产权的土地承包经营权所具备的市场机能。从文义看，《农村土地承包法》稳定承包经营权的思路是力图通过禁止承包经营权买卖而达到目的，而《物权法》转换了思路，没有移植《农村土地承包法》第4条之规定，采取的指导思想是防止承包经营权受到发包方和国家的随意干涉，而非强调禁止流转。[112]
我国的现实情况是，农村土地利用制度，巳经从土地承包制度初期作为解决吃饭生存问题的保障手段，转向为作为扩大土地农业经济产出的市场化工具。在国家财政建立的农村社会保障体系逐步完善的背景下，家庭土地承包经营权的身份性及其保障功能正在逐步弱化乃至涤除。2006年中共中央《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出：“逐步建立农村最低生活保障制度，有条件的地方探索建立多种形式的农村养老保险制度”，到2020年基本建立覆盖城乡居民的社会倮障体系。目前，农村新型合作医疗和最低生活保障制度已经在全国范围内广泛实现。[113]由此可以预见，未来随着农村社会保障体系的建立完善，土地上承载的保障功能终将消解，土地承包经营权会向着完全的财产性权利演化。[114]
然而，在现阶段财政转移支付有限、农村社会保障体系尚未健全的前提下，土地承包经营权上体现的生存和发展之间的矛盾仍未消除，在立法上就表现为力图在确保农村土地保障目标的基础上，实现土地的市场效益，试图把两大价值目标放在同一个制度之中得以实现。如何解决这一矛盾？本文认为，可以区分土地承包经营权的分配与流转两个阶段：首先，按照社会保障的需要，在集体经济组织内部平等分配土地承包经营权，通过这种具有身份性的初始分配处理好起点公平问题，起到政治取向与保障功能，着眼于解决农民的生存问题。其次，国家一旦将具有保障性质的土地权利交给农民后，就已经尽到了国家义务。至于农民自己怎样支配自己的保障性土地权利，除了以土地用途管制为中心内容的公共利益限制外，国家不应再增加额外的限制，而是完全依照市场规则进行资源配置，促进物权化的土地承包经营权最大限度地自由流转和继承。因为根据科斯定理：在不存在交易成本的前提下，无论如何进行初始分配，都不会影响最终的资源配置结果。[115]或者说，土地的均分在不排斥事后的自由交易时，并不影响资源配置效率。[116]因此，在自由流转阶段应强调效率取向与市场功能，着眼于解决农民的发展问题，尽可能排除公权力的掣肘和管制。土地利用具有很强的外部性，它不仅仅是生产者个人的事，所以在任何阶段一律片面强调个人公平，损害了土地有效率的利用，对社会而言绝不是公平。土地只有流转起来，才能使生产者的能力与其拥有的土地相匹配，才能真正实现公平与效率的统一。[117]
就二者关系而言，“初始分配”与“自由流转”两阶段的区分与结合，应按保障理念配置土地承包经营权，按私权理念创设农村土地利用权的制度安排，这体现了土地对农民的保障和土地作为资本的双重性，[118]将生存保障和经济发展两大目标的实现分阶段完成，而不是将两种截然不同的价值理念与具体规则同时混同在一套农地制度之中。如果坚持这一区分，在初始分配达致保障功能之后，作为自由流转的方式之一，土地承包经营权的继承无须继续承载社会保障功能，在此基础上把继承人范围限定在集体经济组织内部成员，就不再具有实质正当性理由。
（四）继承导致农地零碎化的应对措施：“最小耕作单位”的“单嗣继承制”
由于目前农村多子女的现象较为普遍，加之民间有诸子女平分遗产的传统，如果各个继承人都按继承法的规定继承农地承包经营权，可能会引起严重的农地分割“零碎化”现象，与农业生产规模化、现代化背道而驰，不利于提高农业效率。这不是我国意识形态背景下独有的问—题，而是在比较法上具有相当普遍性的问题，因为对土地的无限分割零碎化趋势进行限制，是当代世界各国土地立法都必须面对和解决的法政策问题。例如，《意大利民法典》第846条规定了“最小耕作单位”，对用于耕作或适宜进行耕作的土地，在转移其所有权、分割或者以任何名义处分该土地时，以及在对该土地设定或转移物权时，必须以最小耕作单位为基础进行操作，不允许继续向下分割和处分。[119]《葡萄牙民法典》第1376条第一款也规定：“适耕之土地不得分割成面积小于国家为每一区域所定之最低耕种面积单位之地块。”[120]
在德国的继承实践中也面临同样的问题，无论各继承人是通过分割被继承人的土地所有权而对土地“实物”进行分割，还是按其价值进行分割，均会导致土地分散，从而给保持良性的。农业经营带来极大危险。因此，德国制定了“农庄单独继承法”，以试图避免土地零碎化的结果，同时反映了德国大部分地区的农民继承习惯，其基本思想是，农庄随继承开始移转至某一单独继承人，而对其他继承人（即退出的继承人）进行一次性金钱补偿。金钱补偿的数额可由被继承人确定，也可参照法定的一次性补偿额标准。农庄所有权人原则上可以通过死因处分行为自由指定农庄继承人，该继承人一般需具备农业经营能力。在农庄所有权人未进行指定时则适用法定农庄继承人顺序，在被继承人生前长期将农庄交与其经营的某共同继承人，首先享有农庄第一顺位继承资格，其次在农庄中工作，以准备承受该农庄的某共同继承人享有第二顺位继承资格，最后才适用长子继承权或幼子继承权制度。[121]
德国法上的解决思路类似于我国一些学者提出的“单嗣继承制”，该制度下土地承包经营权只能由一个子女继承，男女有同等的继承权，留在本社区的子女优先继承。[122]但这一制度设计遭到了强烈的批评，认为它既违反了平等继承的原则，又极可能造成对农村女性继承权的否定。[123]另一种解决方案是共同继承，继承人不得对土地加以登记上的分割，即不得将同一宗土地分割为数块，分别进行登记；或者在继承方式上鼓励采取部分继承人继承给予其他继承人折价补偿等不分割土地承包经营权的继承方式。[124]
以上对“单嗣继承制”的批评混淆了两个问题：首先，土地承包经营权是被继承人的遗产，并不意味着被继承人的遗产仅仅包括土地承包经营权；其次，对土地承包经营权的继承人范围不加以限制，并不意味着鼓励继承人范围内的所有继承人分割土地承包经营权。
根据我国的实情，最佳方案是把“单嗣继承制”与“最小耕作单位”两者结合起来，实行“最小耕作单位”的“单嗣继承制”（参见“表三”）。具体做法是：把每个集体经济组织依据自身的经济和农业条件、在初始分配时平等賦予集体内部单个成员的承包地面积视为“最小耕作单位”，也就是上文提及的土地承包经营权“股份化”之后所形成的“一股”。在承包人死亡之时，如果被继承的土地承包经营权包含多块“最小耕作单位”土地或者说包含“多股”，则允许由多名继承人分别继承，但每一股即每块“最小耕作单位”土地最多只能由一个继承人继承，而不能继续分割；倘若多个继承人中只有一人继承了“一股”土地承包经营权，则基于继承平等原则，其他继承人继承遗产的剩余部分，以保持每位继承人继承遗产总额的大致均衡；而现实困境是，在许多经济欠发达的农村地区，土地承包权益可能构成了被继承人遗产的主要甚至唯一有价值的部分，在此背景下，倘若遗产剩余部分的价值不足以匹配土地承包经营权’则由获得土地承包权的继承人对其他继承人进行金钱补偿。[125]
在第一顺位继承人的数量超过可继承的“最小耕作单位”的土地数量时，于法定继承情形下（即被继承人未通过遗嘱指定土地承包经营权的继承人），如何确定哪些继承人有权优先继承这些土地的承包经营权？《农村土地承包法》第33条和2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条第二款规定：“农村土地承包经营权流转的受让方应当具有农业经营能力。”在学者的建议稿中，梁慧星编纂的《中国民法典草案建议稿》第457条及《中国物权法草案建议稿》第247条规定：“农地使用权可以继承。从事农业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得农地使用权；在被继承人的其他财产不足以与该农地使用权相当时，可采取对非从事农业经营或属于非农业人口的继承人进行折价补偿的做法。发生农地使用权继承时，继承人不得将土地进行登记上的分割，可以采取折价分割。继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”[126]王利明主编的《中国物权法草案建议稿及说明》第286条规定：“农村土地承包经营权人为公民的，其农村土地承包经营权可以继承，但继承人不得改变土地的农用目的。”[127]简言之，立法者与学者对于遴选有优先继承资格的继承人有两点相关联的标准：①继承人需具备农业经营能力；②继承人不能改变土地的农用目的。
在安徽省池州市的田野调查中，被调查农民的35.7%认为具有农业经营能力的人才可继承，24.6%认为农民才能继承，21.6%认为只要是继承人都可以继承，16.8%认为与去世者共同承包的人才能继承，4.2%不认同上述观点。这反映出多数农民很看重土地承包经营权继承人的农民身份或经营农业的能力。[128]
以上的田野调査的结论和比较法上的考察与我国立法者和学者思路相同的一点在于，对继承人农业经营能力的强调。综合上述制度设计，本文认为可行的优先继承顺位是：当第一顺位继承人的数量超过可继承的“最小耕作单位”土地数量时，首先由具备农户内部成员身份的继承人享有最优先的继承资格；其次由本集体内其他从事农业经营的继承人享有次优先的继承资格；最后才轮到集体以外的从事农业经营的继承人。
如果第一顺位继承人之中没有从事农业经营的人，并没有必要因此否定所有第一顺位继承人的继承资格，并且把继承范围扩展到第二顺位继承人。因为在现阶段耕地保护政策下，继承人不能改变土地的农业用途，无农业经营能力的人在继承了土地承包经营权后，若无意经营农业，完全可以通过转让、转包、出租等方式将土地承包经营权流转，让有农业经营能力的人经营。[129]这种流转是一种理性经济人行为，更有可能使土地向本集体内高生产效率农户移转，使土地资源配置效率达到最佳，整体上提髙农业生产效率。若非从事农业经营的继承人有意经营农业，则会投资于田野、带给乡村资本，更没有理由通过立法进行限制。[130]
五、结论
我国现行法规范对于以家庭承包方式设立的土地承包经营权的继承问题，仅明文规定了“承包收益可以继承”，回避了经营权本身能否继承的问题，造成了“有意地制度模糊”和解释空间，实践中通过地方法规、立法释义与司法裁判等方式进行补全，在规范适用层面存在诸多矛盾和冲突，需要基于立法规范从法的内部构造层面进行解释协调，同时通过引入社会实证与价值判断因素，从法政策层面对规范的实质合理性进行考量论证。
法构造层面的阐释得出以下结论：土地承包经营权形式上的主体虽为“农户”，但实质意义的主体是农户内部成员；承包经营权的法律性质属于具备“集体身份属性”的财产权利，并无“人身专属性”特征，因而可作为遗产得到继承；继承作为承包经营权的一种流转方式，在涉及继承人范围限制的问题上，一种可行的解释路径是交由集体区分情形进行规制：集体内部成员以继承人身份继承时“报发包方备案”，而集体成员之外的继承人继承时需要“发包方同意”这一限制条件；对于立法上“继续承包”的表述，既可从物权的角度解释为土地承包经营权因继承而发生物权变动，也可从债法的角度解释为继承人概括继受了承包合同中的债权债务，两种解释结合在一起，使“继续承包”具备了“继承”的法律内涵。
法政策层面的考量得出以下见解：“变账不变地”是实践中继承土地承包经营权“份额”的变通做法，也符合以户为单位承包经营土地的立法思路，但并未涉及和解决“绝户”时承包经营权的继承问题，在实践中容易导致诸多实质不合理的结果，继承的最佳时间点应该在每个农户成员死亡之时而非“绝户”这一刻；在经济层面上，允许土地承包经营权的继承，会产生地权稳定性效应从而显著提高农艮的生产效率以及对于土地长期投资的激励作用；从否定转变为肯定经营权的继承性，也体现了国家、基层政权与村社共同体三者之间利益和治理关系的变迁，以及国家针对乡村治理方式的改变；现阶段把继承人范围限定在集体内部成员的思路和做法，反映了土地承包经营权上呈现的社会保障功能与市场机能的冲突，解决途径是区分初始分配与自由流转两个阶段，在初始分配时按保障需求平等配置土地承包经营权，在流转阶段依照市场规则和私权理念促进土地承包经营权的自由移转，在此区分基础上不应再限定继承人范围；关于多子继承导致的农地零碎化问题，可能的应对措施是各集体划分土地承包经营权的“最小耕作单位”，在“最小耕作单位”的承包经营权上采用“单嗣继承制”，同时处理好继承的优先顺位、遗产继承额的均衡以及对未获得经营权的继承人的补偿等问题。
【作者简介】
汪洋，单位为清华大学法学院。
【注释】
[63]参见黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法皖出版社2007年版，第386页。
[64]参见《农村土地承包法》第33、37条。
[65]参见前注[16]，胡吕银书，第216页；前注[37]，程宗璋文，第56~63页。
[66]参见前注[51]，郭继书，第161页。
[67]参见前注[2]，朱虎文，第70~80页。
[68]有学者对发包方有权拒绝同意的情形细化如下：①土地承包经营权转让合同改变土地的农业用途的；②受让方不具有农业生产经营能力的；③转让方拒绝与在同等条件下享有优先权的本农村集体经济组织其他成员签订土地承包经营权转让合同，而将土地承包经营权转让给本农村集体经济组织外的单位或者个人的；④土地承包经营权转让合同存在强迫签订情形。参见丁关良：“农村土地承包经营权流转存在的法律问题与对策建议研究——以浙江省为例”，《法治研究》2009年第8期，第12~19页。
[69J参见《农村土地承包法》第31、50条；《继承法》第4条。
[70]参见前注[31]，周应江书，第132页。
7I）参见1985年王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国继承法〉（草案）的说明》：“……这种继续承包不能按照遗产继承的办法……”
[72]“林地家庭承包中，在家庭成员全部死亡，最后一位死亡的家庭成员的继承人在承包期内可以继续承包，直至承包期满，即林地承包经营权及其他方式承包经营权在承包期内可以继承。”参见前注[6]，黄松有主编书，第376~382页。
[73]陈小君：《农村土地问题立法研究》，经济科学出版社2012年版，第205页。
74]参见前注[49]，郭明瑞、房绍坤书，第44页。
[75]同上，第60页。
[76]同上，第91页。
[77]参见陈苇主编：《婚姻家庭继承法》，中国政法大学出版社2011年版，第295页；江平主编：《中国土地立法研究》，法律出版社1999年版，第306页。
[78]《继承法新解读》，中国法制出版社2007年版，第11页。
[79]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第495页。
[80]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第219页；张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第83页。
[81]参见房绍坤、范李瑛、张洪波：《婚姻家庭与继承法》，中国人民犬学出版社2010年版，第213页。
[82）参见前注[63]，黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著书，第73页。
[83]参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第451、493页；债权的转让有一定的限制，而物权的转让则一般没有限制，这是物权与债权的主要区别之一。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第38页。
[84]郭明瑞、房绍坤、关祷：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第11~12页。
[85]同上注。
[86]参见石胜亮：“土地承包经营权的继承：流转的依据与对策”，《中国土地科学》2010年第1期，第27~30页。
[87]同上注。
88]参见韩志才：“土地承包经营权继承问题实证调查分析以安徽省池州市实地调査为例”，《池州师专学报》2007年第4期，第20~22页。
[89]参见张钧：“土地承包经营权继承法律问题研究”，《云南大学学报（法学版）》2010年第2期，第71~75页。
[90]参见前注[32]，任丹丽书，第83页。
[91]参见前注[34]，王菊英文，第24~29页。
[92]参见姚洋：《土地、制度和农业发展》，北京大学出版社2004年版，第1~25页。
[93]参见朱喜、史清华、李锐：“转型时期农户的经营投资行为：以长三角15村跟踪观察农户为例”，《经济学（季刊）》2010年第1期，第713~732页。
94）参见前注[92]，姚洋书，第1~25页。
[95]详细数据参见黄季焜、郜亮亮等：《中国的农地制度、农地流转和农地投资》，格致出版社2012年版，第83页。
[96]同上，第208页。
[97]参见周其仁：“中国农村改革：国家和所有权关系的变化个经济制度变迁史的回顾（上）”，
《管理世界》1995年第3期，第178~189、219-220M；周其仁：“中国农村改革：国家和所有权关系的变化个经济制度变迁史的回顾（下）”，《管理世界》1995年第4期，第147~155页。
[98]参见赵晓力：“通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期，第120~132页。
[99]参见前注[2]，朱虎文，第TO~80页。
[100]参见张静：《基层政权乡村制度诸问题》，上海人民出版社2007年版，第275页。
[101]参见前注[2]，朱虎文，第TO页。
[102]参见前注[100]，张静书，第62页。
[103]基层政权与村社共同体之间的利益关系，从我国古代相互依赖所形成的“保护性经纪”关系，到了清末以后基层政权的合法性来源上移至国家权威的授权而被“官僚化”，基层政权与村社共同体之间形成了“掠夺性经纪”关系，而出现利益的结构性分离。这样一种结构使国家经常面临不可跨越的治理矛盾：一方面，为协调基层冲突和政治问题，它不得不采用各种方法限制基层政权的恣意行为，另一方面，国家又不得不依赖基层政权从事具体的治理，这又等于支持了基层权威的合法性，助长了他们的权力。同上，第26~45页。
[104]如此一来基层政权治理权力的授权来源由此就又转移到村社共同体成员之上，这有利于扭转基层组织管理者与村社共同体成员的结构性利益分离甚至冲突状况，重建它们的利益关联结构。参见前注[2]，朱虎文，第79~80页。
[105]同上注。
106]参见前注[7]，顾昂然文，第360~361页。
[107]参见前注[100]，张静书，第300页。
[108]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第79页。
[109]同上，第90页。
[110]参见《农村土地承包法》第1条（立法目的）：“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。”
[111]参见《物权法》第1条：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”
[112]《农村土地承包法》第4条：“国家依法舞护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”参见刘俊、胡大武：“中国农村土地承包经营法律制度研究——以土地承包经营权为中心”，载蔡继明、邝梅主编：《论中国土地制度改革——中国土地制度改革国际研讨会论文集》，中国财政经济出版社2009年版，第87~113页。
[113]“在试点五年内，将新型农村合作医疗制度实现全面覆盖，各级财政对参合农民的补助由2003年20元每人每年提高到2012年240元每人每年。截至2011年底，参合人数达到8.32亿人，政策范围内住院费用报销比例达到70%左右。新型农村社会养老保险经过3年试点，与城镇居民社会养老保险同时在全国范围内启动制度全覆盖，1亿多城乡老人按月领取国家发放的基础养老金。”参见“中央财政‘三农’投人稳定增长保障机制逐步形成完善”，载中华人民共和国财政部网站，最后访问时间：2012年10月25日。
[114]参见前注[34]，王菊英文，第24~29页。
[115）参见[美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，格致出版社2009年版，第96页及以下。
[116]参见前注[92]，姚洋书，第1~25页。
[117）可流转的土地产权能产生两种效应：边际产出拉平效应与交易收益效应。一方面，土地产权的自由流转能促使土地边际产出较小的农户将土地出租给边际产出较高的农户；另一方面，土地产权的自由交易能增加土地拥有者找到土地需求者的概率，增加土地投资实现其价值的概率，进而提髙农民进行土地投资的积极性，形成交易收益效应。因此应当尽可能降低农地产权的交易费用，取消对土地使用权流转的不当限制。参见钱忠好：《中国农村土地制度变迁和创新研究（续）》，社会科学文献出版社2005年版，第260~264页。
[118]参见前注[112]，刘俊、胡大武文，第87~113页。
[119]中译本参见费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第210页。
[120]中译本参见唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京大学出版社2009年版，第236页。
[121]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译’法律出版社2004年版‘第589-592页。
[122]参见王蜀黔：“论中国农村土地承包经营权的继承”，《贵州师范大学学报（社会科学版）》2007年第5期，第65~70页。
[123]参见前注[51]，郭继书，第166页。
[124]参见前注[89]，张钧文，第71~75页。
[125]借鉴德国法的经验，金钱补偿额可由被继承人确定，也可参照法定的一次性补偿额标准。还应当考虑剩余的承包期限的长短、承包土地的正常收益、继承人的经济状况等因素，使补偿数额公平合理。参见前注[16]，胡吕银书，第2页。
[126]参见前注50]，梁慧星书，第463页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第264页。
[127]参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第378页。
[128]参见前注[88]，韩志才文，第20~22页。
[129]而且如果无农业经营能力的继承人属于限制行为能力人或无行为能力人等弱势群体，拒绝他们对土地承包经营权的继承，只会让他们陷人更为贫困的境地，只有承认其继承权，才能更好地保障无行为能力、限制行为能力的人和年老体弱之人的合法权益。依据《继承法》第19条之规定，剥夺了缺乏劳动能力没有生活来源的人的继承权的遗嘱是无效的。参见前注[34]，王菊英文，第24~29页。
[130]农业生产经营应该是一种职业选择，而与是否是城镇或农村户籍无涉。认为只有农村户口的人才能继承土地承包经营权，限制非农户口人继承的思想，仍然是城乡二元户籍分割管理思维模式的反映。允许非农户口的人获得土地承包经营权以投资于土地和农业，有利于消弭长期以来因城乡人为分隔导致的经济、文化、生活、心理巨大差异的社会结构性裂痕。同上，第24~29页。
：
关注微信“梁开贵律师”(微信号lkg-lawyer)，阅读更多精彩文章。使用微信扫描左侧二维码添加关注。
（声明：本文仅代表作者观点，不代表法邦网立场。本文为作者授权法邦网发表，如有转载务必注明来源“梁开贵律师网”）
执业律所：北京京平律师事务所
咨询电话： 15811286610
梁开贵律师，北京京平律师事务所专职律师，北京市律师协会阳光六、七期成员，海淀区律师协会青工委委员，中国人民大学律师学院校友。执业领域：土地征收、房屋拆迁、土地争议、行政复议、行政诉讼、法律顾问。电话：13910368757，QQ：13910368757或1874735391，微信公众号：lkg-lawyer，微信号：13910368757，邮箱：13910368757@163.com，传真：010-68945339，中国征地拆迁行政复议诉讼网：http://user.qzone.qq.com/187473
执业律所：北京京平律师事务所
咨询电话：15811286610
梁开贵律师，北京京平律师事务所专职律师，北京市律师协会阳光六、七期成员，海淀区律师协会青工委委员，中国人民大学律师学院校友。执业领域：土地征收、房屋拆迁、土地争议、行政复议、行政诉讼、法律顾问。电话：13910368757，QQ：13910368757或1874735391，微信公众号：lkg-lawyer，微信号：13910368757，邮箱：13910368757@163.com，传真：010-68945339，中国征地拆迁行政复议诉讼网：http://user.qzone.qq.com/187473
使用微信扫描二维码
关注梁开贵律师
