辩 护 词
审判长、审判员：
上海市国策律师事务所在侦查阶段就开始接受被告人王一辉及其家属的委托，指派本人担任被告人王一辉的律师。本律师在侦查、审查起诉阶段，就对案件的基本情况有了比较充分的了解，对案件定性问题进行了长时间的思考。案件到了审判阶段，通过仔细分析起诉的证据材料，查阅我国知识产权特别是软件保护的相关法律法规，就更加坚定了我的辩护观点。我认为：
根据我国刑法第三条规定的罪行法定的基本原则，被告人王一辉的行为，属于“法无明文规定不为罪”的情形，应该宣判无罪！
希望合议庭在评议时能够充分考虑辩护人的以下观点：
一、被告人王一辉的行为特征不符合刑法第217条侵犯著作权罪的犯罪构成客观方面要件。
根据我国刑法第217条以及最高人民法院相关司法解释，只有非法复制、发行计算机软件的行为，才能以侵犯著作权罪论处。
1、被告人王一辉等人的行为，不是复制计算机软件。
根据国务院《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件“是指计算机程序及其有关文档”。该条例第三条规定：计算机程序“是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”；文档“是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等”。
具体到本案件，毫无疑问《热血传奇》是一个游戏软件，起诉书提及的mir.db文件是包含在《热血传奇》游戏软件中的，是保证游戏软件正常运转的一个子文件，这个文件保存的是游戏玩家的数据资料。也就是说，mir.db文件，实际上就是《热血传奇》的一个用户数据资料库文件，属于游戏软件的一部分。这个文件不应该理解为《计算机软件保护条例》第二条所指的“及其有关文档”。我们知道，一个mir.db文件，包含了大概20万玩家用户资料数据，而被告人王一辉等，仅仅是修改了其中几个或几十个玩家资料的数据。请法庭注意：被告人的行为是修改数据，而不是将数据复制出来！既然是修改数据，就根本谈不上是复制行为。也就是说，被告人王一辉的行为，连复制数据的行为都不是，更谈不上是复制计算机软件了！
退一步说，即便认定被告人王一辉等人的行为是复制数据或者是复制游戏装备，也不能就此推论出他们是复制计算机软件！什么是复制？复制是指以印刷、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数据保存等方式将作品制作一份或多份的行为。简单地说，复制就是指在不改变作品表现形式的前提下再现该作品的行为，具有同一性是复制的最本质属性。复制的结果是产生作品的一份或数份复制件。同时，应该指出的是，计算机软件的复制其实就是一个“拷贝数据的过程”，一般而言，复制件与原作品具有高度的同一性。当然，软件的复制可能比较复杂，形式上可以更加隐蔽，认定和识别需要较强的专业水平。但不管怎样，复制软件，复制出来的东西总得像个软件的样子吧。游戏装备能说就是软件吗？也就是说，在本案中要认定被告人等复制了计算机软件，就必须证明被告人将《热血传奇》或其有关文档全部复制。从本案件事实来看，被告人并没有实施这种行为！起诉证据中也没有相关的鉴定结论。
2、被告人王一辉等人的行为也不属于发行计算机软件。
发行是指为了满足公众的需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的软件复制件的行为。就本案而言，被告人王一辉等人的行为，并没有在外面兜售本案件争议的《热血传奇》软件，从而形成对版权人专有权的侵害。
被告人的行为，是在《热血传奇》软件的正常运行范畴内，通过修改玩家资料数据，从而获得这些人物的虚拟装备予以倒卖。这些虚拟装备，被卖出以后，仍然在《热血传奇》软件中运行，买者和卖者都是《热血传奇》的玩家，倒卖的虚拟装备也是从属于《热血传奇》软件，不是在商家正在运行的《热血传奇》之外独立运行。所以说，他们的行为，不是发行计算机软件，侵害的客体也不是著作权，仅仅是在其中倒卖虚拟装备！
3、被告人王一辉等人行为特征的实质就是修改软件中的数据库数据。
我们知道，在网络游戏的虚拟世界中虚拟人物的属性，其实质就是一种数据。虚拟人物的属性的变化，其实质也就是这些人物在计算机软件系统的数据库中数据的变化。
在目前，包括我国在内的世界各国，对数据库的知识产权认识还存在分歧，也没有形成著作权法律保护的制度和法律法规条文。
1996年底，为解决网络及数字技术带来的问题缔结的新版权条约，也只承认了计算机程序及其具有独创性的数据库才能受到版权条约的保护。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第5条关于数据库的规定明确指出：“数据或其他资料的汇编，无论采取任何形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创造，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身”。
就本案涉及到的《热血传奇》软件中mir.db文件，从公诉机关提供的上海市软件评测中心的《技术鉴定测试报告》中，我们可以发现其数据不具有独创性，我国法律也没有将这类数据库文件纳入著作权的保护范围。因为，根据2002年2月国家版权局发布的《计算机软件著作权登记办法》的要求，单纯的数据库文件是不可能取得我国软件著作权登记的。那么，本案被告人对不具有知识产权利益的数据库文件的修改，是不应该构成侵犯著作权罪的。
未经著作权人许可，复制发行他人作品的行为，就是一种盗版行为。被告人的行为，不属于盗版行为。
二、被告人王一辉等人的行为，在我国刑法中并没有相关条文规定，不能以犯罪论处。
当然，本案从形式上看，被告人的行为是对数据库文件的修改，其行为实质是对网络游戏虚拟装备的侵占和倒卖。这种虚拟装备也就是目前法律界碰到的一个热点法律问题：对虚拟财产法律如何进行保护？
但是，从民事法律体系来看，我国目前不论是立法和司法实践部门，至今都没有对虚拟财产的定性及法律保护问题有一个明确的结论。
我国现行刑法是1997年3月颁布的，刑法颁布、施行之初，根本就没有出现虚拟财产的法律保护问题。从刑法第９１条、９２条的规定可以看出，我国刑法对财产权的保护，仅仅是现实存在的有形和无形财产，不可能涉及虚拟财产问题。刑法第三条规定的“罪刑法定”原则，决定了我国刑法在目前条件下不可能对网络虚拟财产从刑事法律的角度进行保护。也就是，被告人王一辉的行为不能以犯罪论处。
三、起诉书认定被告人王一辉的行为构成侵犯著作权罪，存在严重的逻辑错误。
第一个错误：以偏概全。
起诉书指控，被告人王一辉利用工作的便利条件，手动修改或从外部发送软件包后修改《热血传奇》游戏服务器端部分目标文件，从而为被告人在游戏软件中所建立的游戏人物复制游戏装备。
事实上，这些装备的出现主要是由于修改数据而由游戏软件系统自动产生的，不符合我们通常所理解的复制。即便把这个行为理解为复制游戏装备，我们也不可能把复制游戏装备等同于复制软件！
打个很简单的比喻：如果把《热血传奇》软件看作是金茂大厦的话，mir.db文件仅仅就是金茂大厦中的一个小房间，而这些所谓被“复制”的游戏装备充其量只能算作是这间房子中的几个小小物品（如几枚戒指）。虽然，在司法实践中，对认定部分复制，相同的内容要达到被复制作品的百分之几才算侵害，我国乃至世界各国的著作权法都没有一个明确的认定标准，在实践中由法院按照案件的具体情况来处理；但是，如果把这种所谓的“复制”几枚戒指的行为，就直接看成是复制金茂大厦的话，就完全超出了正常的逻辑推理，没有任何道理可言了。
退一步说，即使是可以将被告人的行为看成是部分复制计算机软件，能否就可以按刑法来处理？显然不可以！“部分复制”是民事侵权法里使用的概念；我国刑法只规定“复制”，没有规定部分复制也按照复制论处。例如，我国《计算机软件保护条例》第24条规定的，触及刑法的才按刑法处理，而未触及刑法的均是承担民事责任。该条例大部分情况指的都是承担民事责任，决不应把该条中的“复制与部分复制”理解为扩大了刑法217条中关于复制软件的概念，如果要这样理解，必须有立法部门或最高人民法院的司法解释。
第二个错误：偷换概念
出售游戏装备≠发行软件。这是两个完全不同的概念，但是，我们在起诉书中看到的却是，似乎他们是同一的。因为起诉书在“经依法查明”中，还说被告人等是“进行出售复制的游戏装备”，在后来的“本院认为”中，就认定其“复制发行计算机软件”了；将“进行出售复制的游戏装备”和“复制发行计算机软件”完全混同。
两点理由其实本人在前面已经阐述：1、游戏装备与游戏软件的关系，就像几个戒指与金贸大厦的关系一样；2、出售游戏装备是在该游戏软件中进行的，不涉及到侵犯著作权问题；而刑法相关条文所说的“发行软件”，肯定是指在该软件之外发行所复制的软件。无疑，复制的软件肯定是脱离原作品的。这样才符合著作权保护、刑法保护的立法宗旨。
如此不同的概念怎能混同？
四、起诉书认定被告人王一辉等人的交易金额和个人所得数额也是不准确的。
我们注意到，起诉书认定被告人等的获利金额人民币200余万元，不是依据被告人与玩家交易的数额来确定的，而是以被告人之间银行卡资金往来的数额来认定的。我们认为，这种认定依据和结论是不科学的，没有排除被告人的银行卡资金往来存在错误的可能性以及银行卡资金往来存在其他来源和用途的可能性，不具有排他性。
同时，根据我国刑事诉讼法第46条规定，即便是被告人认可了这些数额，如果没有其他证据的，也不能以此作为认定的依据。我们认为，在本案件中，根据现有起诉证据材料，认定被告人犯罪金额，只有通过“5173”网站和找到具体交易的玩家的交易金额，才能作为认定他们倒卖装备的金额。
以上是本辩护人的辩护意见，希望合议庭能够充分考虑辩护人的上述意见，恪守刑法罪行法定原则，公正、公平判决本案！
谢谢。
辩护人：钟成律师
注:一审法院同意本辩护人的观点,不认为被告人构成侵犯著作权犯罪.
钟成律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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