王思鲁律师辩护词专辑
主办：王思鲁律师
尊敬的审判长、审判员：
本人受谢子军委托和广东广强律师事务所指派，在贵院正在审理的谢子军等涉嫌职务侵占一案中依法为谢子军提供辩护。我们在侦查阶段便已介入此案，并全程追踪到现在，对案情已有了相当的了解。
本案经过四次补充侦查、三次变更罪名、一次撤回起诉、三次开庭，仍然没有一个明朗化的发展，其复杂的背景可见一斑。作为仍然深陷牢狱之苦的被告人的辩护律师，我们不得不说：
这是一起没有被害人的案件！
这是一起为强取豪夺而无中生有的案件！
这是一起超期羁押、蔑视人权、历时近三年、久拖未决的案件！
这是一起滥用刑事手段野蛮干预香港公司条例及国内公司法的案件！
这是一起涉及内地、香港两地不同法域、透视中国法治进程的指标性、范例性案件！
以上措辞的尖锐和激烈，也许背离了法律人应有的理性，但作为执业专业刑辩律师，这些肺腑之言不仅仅是对委托人冤屈的伸张，更是对法律正义的呐喊。鉴于案件的特殊性与敏感性，我们认为有必要对本案的起因、背景等情况再一次作出说明，恳请审判长允许我在此重述：
俗话说：“瘦田无人耕，耕了有人争。”在巨大的经济利益面前，在人为的策划下，2004年12月23日，公安部发出【公经（2004）2036号】案件交办通知，要求浙江省公安厅经侦总队组织查处“吴毓秋涉嫌侵吞奥地利华侨蒋美珍在杭州投资权益”的行为。由此，一起原本由简单的股权纠纷引起的商事案件，就硬生生地被套上了刑事的枷锁。
2005年1月6日，浙江省公安厅经侦总队正式立案侦查，“侦查查明”：涉案嫌疑人吴毓秋在长宝大厦项目建设过程中，利用担任杭州长宝置业有限公司副总经理的职务之便，乘周荣琪因涉嫌挪用公司资金罪被立案侦查、限制人身自由之机，伙同杭州整流器厂厂长孙晓初等人，将周荣琪在杭州长宝置业有限公司拥有的90%股份非法转让并占有，有涉嫌职务侵占犯罪的嫌疑。
2005年4月1日，浙江省公安厅以被告人谢子军等参与上述行为，为牟取非法利益，利用担任香港长宝公司及杭州长宝公司董事的职务便利，擅自将香港长宝公司在杭州长宝公司中的股份予以转让，侵占转让款2500万元，“涉嫌职务侵占”抓捕了本案被告人谢子军，尔后绍兴市人民检察院改变指控，定性为“诈骗罪”对其提起公诉，而经过开庭之后撤回起诉，现又再次以“职务侵占罪”提起诉讼。
纵观上述经过，无论是最初的“控告人”蒋美珍，抑或是后来的陈华阳、周荣琪，均不具有本案涉案公司法律上的股东资格，不知侦查机关所称的“被害人”是从何说起。唯一合理的解释便是：由于近两年杭州房地产价格的飙升，原本已是负债累累，濒临破产的杭州长宝公司所开发的西湖国贸大厦项目大幅升值。因此，某些人便萌发豪夺西湖国贸大厦价值达数十亿资产的念头，于是捏造事实，进行诉讼搭桥，构设刑事障碍，并由蒋美珍谎称其有“杭州投资权益”而且“被侵吞”，蒙骗领导作出批示，然后再将两个已丧失法律主体资格并获刑的原项目商人推出接盘，于是一个原本不存在的刑事案件就被人为地炮制出来了。
本案进行至此，可谓是一波三折，原本已经非常清楚的案件事实，但控方却受到“有罪推定”思维的影响，在穷尽一切手段以后，仍以有新证据为由提请撤诉，以此阻碍诉讼程序的正常进行。然而用事实和证据说话，我们坚定地认为：控方关于被告人谢子军构成职务侵占罪的指控不成立，谢子军也不构成其它任何犯罪，应属无罪。具体辩护意见如下：
一、程序问题：再次起诉，程序违法；
二、管辖权问题：本案不应由中国大陆司法机关管辖；
三、法律适用：本案应首先适用《香港公司条例》进行认定；
四、犯罪构成认定：谢子军的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成；
五、犯罪对象的认定：侵占对向指向的是股权，而非2500万。
一、程序问题：再次起诉，程序违法
本案程序违法，控方提请撤诉理由不成立，贵院不应裁定准予撤诉。且控方在无新事实、新证据的情况下再次起诉，法院不应予以受理。关于这一点的具体辩护意见请参见我们向法庭提供的《补充辩护意见（一）》的内容，在此不详细展开。
二、管辖权问题：本案不应由中国大陆司法机关管辖
关于管辖权的问题，相信公诉人也做了充分的考虑，因此才会以共同犯罪为由对三被告人提出指控，请允许我们在此对其指控思路做大胆的揣测。公诉人之所以以共同犯罪提出指控是基于以下两点：首先，以“合谋”进行指控，可以借助于同案被告人的证词，使其得到相互印证，从而有利于指控罪名的成立；其次，也就是涉及到管辖权的问题。控方也很清楚，如果将两案分开处理，那么无论是从谢子军、郑雄智的行为地还是结果地来看，都不是发生在杭州，杭州司法机关没有管辖权。而如果以共同犯罪提起指控，那么结果地就在杭州了，杭州理所当然有管辖权。但事实情况是：
（一）谢子军、郑雄智与吴毓秋之间没有合谋
经过三天的庭审，无论是控方所出示的证据，还是被告人当庭的陈述，都没有显示出任何“合谋”的情形，相反，他们之间一直都互不信任，害怕自己受骗，因此经过多次谈判仍不能够达成协议，取得一致的意见。没有共同的犯罪犯意、时间、地点、行为、后果，谢子军、郑雄智既没有和吴毓秋合谋侵占公司的财产，也没有帮助吴毓秋实现非法利益。
同时，本案的特殊之处还在于，在撤诉以前，是将郑、谢两人与吴毓秋分案处理的，只是在重新起诉后才合并起诉。这也说明了，控方之前也并没有将三人认定为共同犯罪，只是后来考虑到管辖权的因素，才以共同犯罪起诉。但是法律依据的是客观事实，没有证据显示此案为共同犯罪，结果地不是杭州，杭州没有管辖权。
（二）本案不应由中国大陆司法机关管辖
根据《刑法》第二十四条地域管辖的规定：刑事案件由犯罪地人民法院管辖。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第二条又规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。但本案公诉方指控的犯罪行为无论是行为地还是结果地均不是在杭州。控方不能将行为地和结果地作无限制的扩大化解释，否则所有的法律规则都将成为虚设。
1、“行为地”如何解释？─实质行为发生地。
在本案中，公诉方指控被告人谢子军利用职务上的便利，将香港长宝公司所拥有的杭州长宝公司的股份非法转让给他人，并侵吞了转让款。据此，谢子军涉嫌的犯罪行为实质上是一种股权转让行为，转让的股权亦属香港公司内部的股权，并经过香港工商登记部门的登记，因此其转让行为的发生地当然是在香港，如成案，也应由香港法院管辖。
控方将磋商股权转让过程中的协商、洽谈地、对价交割地也作为了行为地。控方的逻辑实在牵强，就如同两人从北京飞往香港，在浙江的上空两人商议，等到了香港要将某人杀掉，难道案发后浙江就成了该案的管辖地了吗？这恐怕不符合刑法属地管辖原则。但是即使泛化理解“行为地”，以上提到的洽谈、合同签署等行为也主要发生在广州（吴毓秋、朱元坤、郑雄智等的证词和笔录中都可以证实）。本案中，涉案公司是依据《香港公司条例》在香港注册成立的香港公司，股权转让的登记地和生效地亦在香港。因此，按照属地管辖原则，不应由浙江的法院管辖。
2、“结果地”如何解释？─直接结果发生地
同理，本案中涉嫌侵害的对象为香港长宝公司，其直接结果亦是香港长宝公司丧失其原有股权。而公诉方却将“结果地”作无限的扩大，把一切相关因素都视为了结果地，如此逻辑，我们将会推导出这样一个荒谬的结论：一个妇女被强暴，直接结果地不是妇女人格权和人身权受到损害的发生地，却是其生下小孩的出生地。这样一来，恐怕每个受到强暴的妇女都只能被迫生下小孩，否则强奸犯就会逍遥法外！
综上，无论是犯罪行为地抑或犯罪结果地都是指向香港，依据刑事属地管辖原则应由香港司法机关管辖。我们充分相信贵院的业务水平和办案操守，对各位法官出色的专业素养也由衷的佩服，但是我们担心一些居心叵测的人，利用贵院各位的职业良知，玩弄办案技巧进行诉讼搭桥，以实现不可告人的经济利益。鉴于本案的特殊性与敏感性，结合“一国两制”之历史背景，本案若由内地司法机关强行管辖，恐会有违香港司法自治之国策，请贵院充分考虑。
三、法律适用：本案应首先适用《香港公司条例》进行认定
本案涉及到大陆、香港两地不同法域之间的法律适用问题，由此也引起了中港两地法学界和媒体的广泛关注，被喻为内地、香港法系适用范围界定的指标性事件。因此，本案究竟应如何适用法律，可以说是本案是否能够得到公正审理的关键性因素。
实际上，在之前所提交的辩护意见以及庭审过程中，我们已经重复多次地强调：该案只是一起普通的商事经济纠纷！一起原本简单的香港公司内部股东之间的股权转让行为，却摇身一变被指控为：通过虚构风险，隐瞒股权价值，利用职务之便侵吞资产的行为。依据究竟何在？一场原本成功的商业危机处理事件，却突然上升为“诈骗”和“侵占”。如果商业策划可以被无限上纲为诈骗，股权转让可以被随意曲解为侵吞，恐怕经济犯罪将会在中国所有经济开放的地区大肆泛滥，而法院的民二庭却从目前的热闹非凡变得“门前冷落车马稀”了。
接受被告人委托后，鉴于本案的复杂性，我们本着慎重的态度查阅了大量的内地和香港法条，咨询了相关领域的权威法律专家，针对专业知识请教了多位拥有丰富办案经验的法官，我们认为：本案应该首先适用《香港公司条例》认定被告人谢子军的香港公司股份转让行为是否合法，如果合法，那么自然不可能构成职务侵占罪；如果非法，再讨论是否能够直接适用《中华人民共和国刑法》，是否符合职务侵占罪的构成要件。
实际上，根据刑事案件的举证责任分配原则，被告人无须承担证明自己无罪的责任，也就是说在此我们根本没有必要证明被告人股权转让行为是合法的商事行为。但经过几次的庭审，我们发现正是由于控方对香港的有关法律了解甚少，导致在认定事实上的偏差。因此，为了贵院能够全面地把握案情，还原案件事实，我们仍不惜笔墨，发表以下意见。
（一）本案应该首先适用《香港公司条例》
根据《中国人民共和国刑法》与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）的相关规定，本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为，其合法性应适用香港法律加以评断。
《香港基本法》第八条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”根据本条规定，《香港公司条例》在香港具有当然的法律效力。同时，《香港基本法》第十八条第一款又规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”该条第二款进而明确：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。”根据《香港基本法》附件三的规定，《刑法》并不属于在香港特别行政区实施的“全国性法律”之列，而此案也是属于法律的特别规定，排除《刑法》的适用。
在本案中，谭平江转让香港丰盛公司股份给香港长达公司，“张莹代刘昌宇签名”转让香港长宝公司股份给香港长达公司，均是发生在香港公司之间的股权转让行为。涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。上述股权转让行为是否合法无疑应当适用《香港公司条例》而不能以《刑法》加以评断。
（二）适用《香港公司条例》，谭平江、刘昌宇将股权转让给长达公司的行为合法有效。
香港公司法和大陆公司法对于股权取得和转让有显著的不同，主要表现为两点：第一，香港公司的股东在与公司达成股权转让过程中，无须披露受让股权可能获得的利益；第二，公司的书面决议可在没有会议和无须事先通知的情况下，借一项书面决议作出。
1、香港长宝公司与香港丰盛公司《组织章程细则》明确规定：“董事不会因为与公司订立合约而丧失出任董事的资格，无须避免以公司代表身份订立合约，纵使订立该等合约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交待从订立和约中所得到的利润，或所建立的信托关系……”
根据该规定，香港并不禁止董事本人或与其有利害关系的第三人同本公司进行股权转让，并且即使董事从中获得利益，也无须向公司交代。据此，被告人郑雄智、谢子军完全可以独立行使权利，在受让股份后无须向谭江平、刘昌宇、张莹这些香港公司的董事和秘书交待从中获取的利润，控方所称的“隐瞒真相”的指控不能成立。
2、香港丰盛公司和香港长达公司的公司章程中均有明文规定：公司大会的法定人数为两名。也就是说公司大会作出的决议只要是经过两名以上有资格的股东通过，即是合法有效的。据控方提供的相关材料，所有股权转让决议都是符合香港公司章程所规定的程序，因此应当是合法的“法人行为” ，而非控方在起诉书中所称“擅自做出”个人行为。既然是“法人行为，”又何来“职务侵占”？
（三）符合法律规定的生效公证文书亦证明股份转让行为合法性有效
根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》，由属于该通知附件一所列名单中的中国委托公证人（香港）出具的加盖该通知附件二规定的中国法律服务（香港）有限公司转递专用章的公证证明，具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力。而中国委托公证人、香港吴少鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐楚彦律师事务所出具关于长宝公司2003第22号董事会决议AT/YK/25556/03的《证明书》均为符合上述规定之具有效力的公证文书，上述《证明书》对谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让股份的行为之合法性均给予了证明。因此，谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让其持有股份的行为合法有效，并无控方所称“被骗”一说。
综上所述，适用《香港公司条例》规定，股东之间转让股份，经香港政府公司注册登记处进行公司登记后即告生效。谭平江、刘昌宇的股份转让给香港长达公司经过了公司登记，符合香港公司条例的法律规定，并由有效公证文书证明其效力，视为合法有效；郑雄智、谢子军将香港长宝45%的杭州长宝公司的股份转让给香港连城公司，是通过合法的公司大会程序决议的，依法也是有效行为。据此，被告人郑雄智、谢子军涉嫌职务侵占的行为均为符合香港法的、合法有效的香港民事法律行为。很难想象，一个符合香港公司法的行为，却触犯了刑法，从而构成了犯罪！
四、犯罪构成认定：谢子军的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成
此案公诉方所指控的罪名一改再改，从最初的“职务侵占罪”变更为“诈骗罪”，之后又重新变更为“职务侵占罪”，且不论其依据何在，但至少说明控方在对案件的定性问题上也模糊不清，模棱两可，也许公诉方自己也无法说服自己。
纵观起诉书，在罗列了一大堆对事实的陈述以后，就突兀地指控郑雄智、谢子军构成职务侵占罪，但究竟两人的哪些行为构成犯罪，起诉书却没有做出任何说明。控方所指控的究竟是利用哪个公司的职务？侵占的哪个公司的财产？控方也含糊其辞。如果说，控方指控谢子军利用了香港长宝公司的职务非法占有了香港长宝公司的财产，那么，这应该是香港公司内部的事情，应该适用香港法律管辖，而香港法律也没有所谓的“职务侵占罪”；如果说，控方指控谢子军利用了杭州长宝公司的职务非法占有了杭州长宝公司的财产，那么，所转让的杭州长宝的股份也不是杭州长宝公司的财产，而是属于香港长宝公司所有，也不构成职务侵占罪。因此，单从控方的指控来说，我们认为无论是何种指控都不能构成职务侵占罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的”行为。而本案中，谢子军的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，因为：1、谢子军没有利用职务上的便利；2、谭平江、刘昌宇股权转让是真实意思的表示，谢子军等人没有采用欺骗手段；3、谢子军没将财物非法占为己有的意思。
（一）谢子军没有利用职务上的便利
在前面我们已经提到，控方对谢子军究竟利用了哪个公司的职务便利没有予以清楚的说明，尽管如此，我们认为，从谢子军所有的行为来看，其都没有利用职务上的便利。控方对谢子军的指控，是认为其没有尽股东的义务，采用了欺骗的手段，骗得谭平江、刘昌宇转让股份。
我们暂且不论，谭平江、刘昌宇转让股份的行为是否是其真实意思的表示，但从犯罪构成来看，“职务上的便利”是指本人的职权范围内，或者因执行职务而主管、经手、管理单位财物的便利条件。因此，如果只是利用在本单位工作，熟悉环境等条件，不能视为利用职务上的便利，也不能构成本罪。而本案中，涉及到的股权转让双方是谭平江、刘昌宇和长达公司。谢子军作为香港丰盛和香港长宝的股东，不是股权转让中的任何一方，其对转让的股份不具有主管、经手、管理的权力。其帮助办理股权转让手续，完全是因为股权的受让方长达公司是一家香港公司，有关的转让手续需要在香港办理，而谢子军是香港永久性居民，熟悉香港的法律和程序，办理起来比较方便，因此受人之托代之办理。难道其香港公民的身份都成了其犯罪的理由？谢子军如何利用职务便利来实现非法目的？实在让人费解。
退一步讲，即使谢子军知道股权的价值而没有告诉谭平江、刘昌宇，也不构成犯罪。谢子军、谭平江、刘昌宇同作为公司的股东，对公司的真实情况自己都应该有所了解，如果谭平江、刘昌宇由于自己怠于行使股东的权利而没有了解到股权的真实价值，那么也应该视为他们自己没有尽到注意义务，是对自己权利的放弃。而谢子军作为第三人，即不是股权转让的出让方，也不是受让方，其没有义务向任何人告知股权的价值。况且，即使其“欺骗”了谭平江、刘昌宇等人也并非是利用职务上的便利，而事实也证明，谢子军也并没有夸大风险，谭平江、刘昌宇转让股份的行为是其真实意思的表示。
（二）谭平江、刘昌宇（张莹）零对价转让股份给长达公司是出于真实的意思表示，控方所谓“谭平江、刘昌宇（张莹）系被骗转让其持有的股份”的指控无法成立。
控方在起诉书中多次提到“采用欺骗手段”的字眼，但是具体到如何欺骗，控方却只字未提。我们认为，谭平江、刘昌宇的股份转让行为不仅不是受到欺骗，相反正好是他们迫切追求的结果。谭平江、刘昌宇转出股权行为纯属自愿，与谢子军等人的所谓“虚构风险”没有刑法上的因果关系。
1、谭平江、刘昌宇（张莹）所持有的股份为一种实质的投资风险，而谭平江、刘昌宇均为完全民事行为能力人，其在商界亦经营多年，应推定其有较强的市场风险判断能力。根据相关证人的证言，其零对价转让持有的股份，应是其本人的真实意思表示。
首先，谭平江、刘昌宇（张莹）进入香港长宝公司时间较久，且长期实际参与香港长宝公司的管理、掌握着公司印鉴、文件与财物，因此，其对公司情况和西湖国贸大厦项目的进展状况，在无相反的证据证明的情况下，应推定为充分了解。而郑雄智、谢子军作为后入股的股东，即不掌管公司的印鉴、文件与财物，又没有任何公司的行政审批权限，对公司的运作和经营情况的掌握，根本不可能比谭江平、刘昌宇（张莹）多。在这种情况下，郑雄智、谢子军如何谎报风险进行欺骗？恐怕只有谭、刘两人欺骗郑、谢两人的可能吧！
其次，香港长宝公司当时的客观形势的确是“麻烦众多、风险巨大”，谭平江、刘昌宇两人转让股权的行为实际上是为了规避投资风险：
（1）谭平江、刘昌宇（张莹）分别所在的香港丰盛公司、长宝公司均是依据《香港公司条例》在香港注册成立的，《香港公司条例》对公司设立时，股东出资不予干预，但在公司清算和不能以公司现有财产偿债时，须以股东在公司章程中认缴的股份比例为其责任限额。即谭平江、刘昌宇在取得股权时可以不用出资，但在清算或公司清偿不能时应以公司章程规定的认缴比例为限承担责任。
（2）在前述股权转让前，西湖国贸大厦项目面临债权人追索。当投资方香港长宝公司不能清偿债务时，股东就须在出资比例范围内承担责任。
因此，在当时的客观情况下，持有香港丰盛公司55％股份的谭平江、持有香港长宝公司15％股份的刘昌宇（张莹），面对公司陷入困境、资金紧缺的情况，为了避免引火上身，规避出资责任，其转让上述股份，正是其真实意思表示。
事实上，公安机关在侦查周荣琪案件的过程中就曾经询问过香港公司原股东谭平江、刘昌宇两人，但根据询问笔录的显示，在侦查初始阶段，谭、刘两人从来没有提到过有关他们香港公司的股份被郑雄智、谢子军骗取的任何事实，但是直到本案即将侦查终结进入审查起诉前的几天，谭、刘两人却突然说他们是受到郑、谢两人的欺骗才转让香港公司股份的。这一突然的变化实在让人费解。案件历经近三年时间，为何在侦查阶段之初没有提出？两人的权益既然受到损害，为何没有积极主动地维护自己的权利？现代通讯工具十分发达，刘昌宇与张莹又是亲戚关系，张莹如真是冒签，其打个电话即可向刘昌宇通报所有情况。如果谭平江、张莹或刘昌宇认为谢子军、郑雄智采用了欺骗手段，为什么在“被骗”后1年多的时间里没有去报案，而只是在有关办案部门千方百计找到他们后才说被骗？其实，要回答清楚这些问题也并不难，我们可以做三个假设：
假设一：谭、刘两人转让股份之后，西湖项目出现了严重的亏损，持股人需要负担巨额的债务，而此时债务人追上门来向他俩要债，那么他们将会作出什么样的回应？
─其回答肯定：我已经合法将所持股份转让给香港长达公司，我已经没有杭州长宝的股份，依法不承担偿债义务。
假设二：谭、刘两人转让股份之后，西湖项目运作成功，扭亏为盈，实现了巨额利润，股东可以分到数目不菲的红利，此时他们将会作出什么样的回应？
─其回答肯定：我转让股份是受到欺骗，非真实意思的表示，转让行为无效，我仍然是持股人，可以分得利润。
假设三：谭、刘两人转让股份之后，公安机关开始侦查此案，侦查人员说：“你将股权无偿转让给香港长达公司，是帮助他人侵吞公司财产，是共犯。”
─其回答肯定：我是受到欺骗，我的股份是被他骗过去的，我都不知情，是受害者。
以上三个假设，我们想说明的是，谭平江、刘昌宇的陈述会随着现实情况的变化而变化，未必是客观情况的反映。但事实是，谭平江、刘昌宇作为代持股人，获得的收益自己不能获取，却要承担清偿2亿多负债的巨大风险，在这种情况下当然是想尽快地脱手这个烂摊子，越快越好，而且自己又没有投入任何资金，只要不倒贴钱，无偿转让也愿意。因此谭平江、刘昌宇转让股份的行为，是在当时的环境和条件下，做出的最优选择。
并且，周荣琪、谭平江、刘昌宇与股权转让有着利害关系，他们作为证人所作的证言多为推卸罪责任，是再正常不过的了，因此，他们所作的证言均不具有真实、可靠性，不能作为定案的依据。
2、依据香港及大陆公司法的规定，均不认可“代持股”行为。根据公信原则，第三人只应对工商注册处进行登记的持股人负责，而对其所谓的真正持股人，其与第三人并无直接的法律关系,不能以转让股权没有经过所谓的真正持股人周荣琪的同意就认为郑雄智、谢子军有欺瞒的故意。
根据“特殊法”优于“普通法”的原则，对本案中股权转让等事项优先适用《公司法》的相关规定，而排除适用《民法通则》和《合同法》。我国《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。
香港《公司条例》第28条规定：“（一）凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后，应在股东同人名册内登注为股东同人。（二）其他之人允愿为公司之股东同人，并在股东同人名册内登注姓名者，即为该公司之股东同人”、第101条规定：“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记”、第102条规定：“登记册可作为证据（1）成员登记册可作为本条例所指示或许可加入册内的事项的表面证据。（2）凡任何人在根据本条例进行的任何法律程式中，有意藉任何交易作为证据而质疑成员登记册内的任何事项的准确性，则就该目的而言，此等证据不可接纳……”
据此，无论是《公司法》还是香港《公司条例》，均以强制性规范的形式确立了股东登记制度，即登记的股东享有股权，未经登记的投资人不享有股东资格，尤其是香港《公司条例》，更是明确以是否登记于公司股东同人名册，作为判断股东资格的标准，同时还规定登记机关不接纳任何形式的信托通知，从而在根本上排斥了隐名股东的任何权利登记可能。
自2003年5月以后，没有证据表明周荣琪的姓名登注在香港长宝公司和香港丰盛公司的股东同人名册中，根据我国《公司法》和香港《公司条例》，周荣琪不具有两公司的股东资格。另外，我国公司法不承认隐名股东，民法通则的代理条款不能调整代持股关系，代持股关系是非法的，更不能对抗政府部门公示的合法文件。谭江平、刘昌宇（张莹）转让股份给香港长达公司，征求周荣琪意见的义务应是上述三人，而不是郑雄智、谢子军。
同时，我们也十分认同谢子军本人在庭审中对此问题的看法：“……我并不清楚谭、刘两人是否是代持股，即使知道，他们两人将股份转让给香港长达公司，跟我又没有什么关系，我不用当活雷锋，还要做好人去告诉周荣琪，你的持股人擅自将你的股份转让了。”“周荣琪已经不是香港公司的股东了，他是什么人？跟公司有什么关系？如果我们做任何决议都还要告诉他！那我们还遵守法律干什么？都听周荣琪一个人的就可以了！”
也正如《专家论证法律意见书》中所说：“谭平江、刘昌宇（张莹）均是具有独立民事行为能力的自然人，在转让自己代周所持股权的过程中，其是否告知周、是否实际征得周的同意，均应由谭平江、刘昌宇（张莹）对此承当相应的一切法律责任；股权受让人郑雄智、谢子军与此没有直接的法律关系，亦无须对此承担任何法律责任。”
3、张莹代刘昌宇签字的行为是合法有效的行为，不是控方所称“冒签”
首先，根据香港公司法律规定，对于香港公司股份或利益的转让，相关文件的署名，均以在香港政府公司登记官处报备的签名样式为准，因此，只要相关文件上“刘昌宇”的签名，与较早前备案于香港政府登记官处的签名样式一致，即为合法。而刘昌宇在香港公司登记部门的签名，一开始就是张莹代签的，是香港政府登记机关所认可的合法有效的签名，只有刘昌宇去香港政府公司登记部门变更相关手续，才能否定张莹之后代签其名的效力。
本案中，刘昌宇事后声称自己对此不知情，这一主张因其已经委托张莹签字，并没有在香港公司政府公司注册登记处撤案，因此不能成立。即使张莹代刘昌宇签字的行为超越了代理权，依据有关表见代理的规定也是有效的行为，其对刘昌宇产生的不利后果，也应由张莹承担，股权受让人郑雄智、谢子军不应对此承担法律责任。
其次，张莹作为周荣琪收取浙江源富拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元《收据》的经手人，张莹关于“工地是停工的，缺少资金，周荣琪也缺少社会关系，感觉比较困难”（详见2006年4月6日余伯炎、梁军对张莹的《询问证人笔录》，第2页），“……我也认为项目是资不抵债，而且周荣琪与吴毓秋方面关系处理不好”（详见2006年4月6日余伯炎、梁军对张莹的《询问证人笔录》，第5页）的证词以及证人朱云坤的证言，均可证明张莹对当时的情况十分了解，其代刘昌宇签名转让股份是基于自己的判断，况且其代刘昌宇签名亦为香港公司法律所认可。
再次，根据香港法律的规定，股东或董事大会的决议只需要两名股东的签名即可生效，因此谢子军、郑雄智根本没有必要采取欺骗手段，冒签谭平江、刘昌宇的签名。香港长宝公司2003第15号决议符合法定人数的签名，并得到香港法律的认可，合法有效。
综合分析以上客观情况，谭平江、刘昌宇（张莹）应该对当时其持有的股份的真实情况有充分的了解，加之，香港公司股份转让当时，西湖国贸大厦项目的关键人员周荣琪已被刑事拘留，项目资金链断裂，多名债权人到法院申请强制执行。以上种种情况均表明当时股份的价值具有高度的不确定性，谭平江、刘昌宇（张莹）基于自身利益的考虑，出于真实的意思表示转让持有的股份，合情合理，全然无法看出控方所谓“被欺骗”的痕迹。控方亦不能据此便主张谭平江、刘昌宇（张莹）是在不了解股份的价值与风险的情况下“被骗转让”。
并且，对于谭平江、刘昌宇与香港长达公司签订的这份股权转让协议，谢子军即没有参与到其中的谈判和签订过程中，又没有从中得到实际的利润，而职务侵占罪是数额犯，没有实行行为，又没有犯罪所得怎么可能构成职务侵占罪。
4、控方对被告人“虚构公司风险”的指控是歪曲事实。杭州长宝公司确实是负债累累，资不抵债，郑雄智、谢子军是对客观情况的真实描述。
控方对被告人郑雄智、谢子军构成职务侵占罪的指控，认为两人利用职务便利，虚构风险，骗取股权。因此，杭州长宝公司是否存在商业风险？该风险究竟有多大？就成为认定被告人是否构成的犯罪的又一个关键。
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