大部分建筑工程施工合同纠纷涉及工程价款和工程质量问题，因为该问题直接关系到合同双方最终利润的实现，所以，往往是承发包双方矛盾凸显和最终爆发的重灾区。这些问题专业性很强，一般法律服务人员、审批及仲裁人员不具备相关的专业知识，因此，在建筑工程施工合同纠纷案件中委托鉴定的情况比较多，从而使鉴定结论成为认定案件事实的主要证据，其重要性可见一斑。但由于建筑工程案件自身的特点决定了相关案件的复杂性，引发了建筑工程案件在委托鉴定中存在诸多问题，本文针对司法实务中所涉及的建筑工程施工合同纠纷委托司法鉴定的相关问题予以探讨，以期提升司法鉴定在建筑工程施工合同纠纷案件审理中的证据效力，及类型化案件的处理。目前在鉴定环节上存在以下问题：
一、依法应做工程质量鉴定，却委托先做工程造价鉴定
例如一起建筑工程质量、工程款、工期纠纷案件，建设方作为仲裁申请人向某市仲裁委申请仲裁称：双方签署《建筑工程施工合同》价款600万元，履行合同过程中，建设方已付工程款458万，在不拖欠工程进度款的情况下，施工方拖延工期130天、对已完工程存在的质量问题既不整改修复、未完工程也不继续施工，因此，请求解除合同；交付工程，承担违约责任。被申请人施工方就建设单位反请求，要求支付拖欠工程款162万元并享有优先受偿权。仲裁庭就涉案工程是否通过竣工验收进行了质证，双方分别提供了相反的证据予以证明，质证以后，仲裁庭终止审理，在未对涉案工程是否通过竣工验收进行认定情况下，组织双方就工程造价事宜进行谈话，并通知审价单位到场，最终先做了工程造价鉴定。
在工程质量尚未被认定为通过验收的情况下，不具备支付工程结算款的条件，先做工程造价鉴定没有意义，从《合同法》279条规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释》简称《司法解释》第二条规定得出的结论是，工程质量经过验收合格，支付合同价款的时间已届满，施工方请求支付工程款才具备条件，在涉案工程存在质量问题的前提下，应就该工程质量是否达到双方合同约定的质量标准，是否具备《建筑工程施工质量验收标准》的验收标准和条件：质量问题产生的原因、责任：是否达到设计要求：是否要做出修复方案及修复方案的造价估算等进行工程质量鉴定后，才能做工程造价鉴定。在上述问题均没有解决的情况下，所做出的工程造价鉴定结论就成了无源之水无本之木了，回过头来，再做工程质量鉴定，如此以来，不但增加了诉讼成本、拖延了诉讼时间，加重了当事人利益的损害，还激化了双方的矛盾，不利于社会的和谐稳定。（注:该案从2011年6月申请仲裁，至今在做工程质量鉴定中，截止发稿时）
二、应该鉴定的未予鉴定，不该鉴定的却委托鉴定
在一起建筑工程结算案件中，施工方作为原告起诉建设方，称工程竣工验收合格后，其将工程结算报告送交建设方，建设方对该结算报告既没有提出异议，也不给付工程款，因而请求判令建设方按结算支付工程款。一审法院以被告对结算报告未提出异议为由，判决被告依据原告的结算报告支付工程款。案件上诉后，二审法院查明建设方对工程结算并不认可，且提出了司法造价鉴定的意见，遂以事实不清发回重审，要求进行司法审价鉴定。这是一起典型的应该鉴定的未予鉴定案例，《司法解释》20条规定的逾期不结算视为认可结算的两个条件是；一是双方约定了竣工结算的期限；二是也约定了超过了结算期限不予回复的视为认可结算。司法实践中对依据一方的结算文件进行处理的情形须慎之又慎，除非有充分的证据证明对方收到决算报告后，无正当理由拒不支付工程款或消极对待耍赖皮，否则，不能轻易地依据单方做出的决算报告。作为判决对方支付工程款的依据。
又如一起拖欠建筑工程款纠纷，原告为被告承建办公楼工程，工程量及工程款均经被告项目的负责人签名认可，且以建设方的名义给原告出具了付款计划。后建设方项目负责人辞职，被告对其原项目负责人签名的工程量和工程款均有异议，并在工程已交付使用2年后提出了质量问题。一审法院遂委托两个部门分别对工程造价和质量进行鉴定，两个鉴定结果对工程所用钢材的数量竟差108余吨，且将没有计入工程造价的未完工程也列入修复范围。如此以来，双方当事人矛盾异常尖锐，错误的委托鉴定给案件处理造成很大被动。
工程价款是否需要造价鉴定的判断标准是，合同双方是否对工程价款已经确定。上面的情况是其中之一，就是双方对结算价款已经签章认可施工方给建设方结算书里面载明的价款，当然这个价款已经确定，无需再做审价鉴定。另一种情况是当事人一方已经委托外部的审价单位进行了审价，且双方对审价结论认可，工程价款已经确定，也不需再委托司法造价鉴定。
三、依法应部分鉴定，却委托全面鉴定
在一起主体结构结算纠纷中，施工方承建的某酒店项目主体结构，在合履行同过程中，通过阶段结算办理了基坑开挖桩基±0以下工程的内部审价，对于后面的主体结构±0以上工程履行了一半，双方因故解除了合同，对于如何结算已完工程产生了纠纷，施工单位认为:基坑开挖桩基工程±0以下已经通过阶段审价的方式完成了结算,且双方签章认可了结算，不应该再重新审价,双方仅需要对后续施工的的±0以上主体结构工程进行审价。建设方认为:除了对后续施工的主体结构工程进行审价以外,由于原来审价时对基坑开挖工程的土方外运、护坡桩、降水工程的价格过高、与市场价格不符,应该重新审价。法院最后对于±0以下基坑开挖桩基工程、±0以上主体结构工程委托进行了全面审价鉴定。《司法解释》第23条规定:当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中主体结构以前的±0以下基坑开挖桩基工程分都已经进行了审价、建设方也签字认可了,当然就不能再认为有争议而委托全面审价，办案人员的认识存在如此偏差，无疑给当事人增加了诉讼成本。
四、诉前已做鉴定的案件标的物是否在诉讼中重新委托鉴定
申请人在诉前单方委托所做的鉴定结论是否有效、能否可以被采信，肯定由审判法官决定。但审判法官若决定向鉴定单位请求启动对外委托程序时，其必须对之前单方委托的鉴定报告应否在对外委托鉴定时予以参照做出释明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第1条规定：当事人向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。故，当事人在诉讼之前，为了举证的需要，往往对双方争议的专门性问题事先委托鉴定。但是，当事人自行委托鉴定时，供鉴定人使用的基础材料都是由一方当事人单方面提供的，难免作有利于自己的取舍，造成鉴定结论不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。同时，鉴定人的鉴定资格、鉴定程序和方法等由于没有接受对方当事人的监督，因而鉴定结论是否合法、准确需要对方的认定。因此，一方当事人自行委托鉴定后，对方当事人有证据足以反驳的，反驳的证据应当围绕鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性进行。只要有证据证明自行鉴定的结论在上述某一个方面存在瑕疵，该鉴定结论就不予采信，当事人申请重新鉴定的，人民法院应当予以重新鉴定。当然，如果对方当事人提供的反驳证据已经足以推翻原告自行鉴定的结论并得出事实的真相，那么经过质证就可以直接采信反驳证据，无须重新鉴定。
例如甲、乙公司签订《建筑工程施工合同》，工程竣工验收后，评定质量等级为优良。后乙公司委托咨询公司开始进行结算审查及复查，最终确定了工程结算的总金额。由于乙公司在咨询公司的多次催促下仍不支付鉴定费，咨询公司拒绝对审查结果盖章。为了使工程造价得以确定，甲公司代乙公司支付10万元鉴定费用。最终法院判决此项费用应由乙公司承担。审理法院认为：咨询公司是具有甲级工程造价咨询资质的鉴定单位，其依据与乙公司签订的《造价咨询委托合同》对甲公司承建的乙公司工程决算进行审计并出具《土建工程决算书》、《安装工程决算书》两份审计报告均属鉴定结论，应当依法采信并作为定案的依据。乙公司与咨询公司签订《造价咨询委托合同》属履行其与甲公司签订的《建筑工程施工合同》约定的义务。咨询公司的审计报告虽是依据乙公司的单方委托出具，但体现了甲、乙双方的意思表示。甲公司代乙公司支付咨询费后取得咨询公司出具的鉴定报告的行为，作为其主张乙公司支付工程款的依据，并没有违反法律禁止性规定，取得鉴定报告的程序并无不当。乙公司认为甲公司取得鉴定报告的方法侵权是没有法律依据的。乙公司对鉴定报告的部分内容有异议，可以提出证据和理由要求人民法院审查更正，但乙公司否认审计报告的证据效力，证据不足。乙公司申请对本案所涉工程款委托鉴定，理由不成立，不予支持。
五、超越资质等级的鉴定机构所作鉴定结论不能作为定案依据
某高级法院的民事判决书认定：某一审人民法院在诉讼期间委托一家中介机构对原、被告争议工程造价进行鉴定，由于该建筑工程根据国家计委、国家建委、财政部颁布的《关于基本建设项目和大中型划分标准的规定》应认定为大型建设项目，因此依照建设部《工程造价咨询单位管理办法》的规定，对该建筑工程的造价评估鉴定应由甲级资质的造价咨询机构进行。而一审法院委托某房地产咨询估价中心（系乙级资质）对建筑工程项目评估鉴定的做法显然不妥，该鉴定结果不能作为人民法院审理案件的依据。
该判决书如此判决认定，是因为鉴定机构或其执业人员不具备相应的鉴定资质，所作的鉴定结论违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款第1项的规定，属无效的鉴定结论。因此，在进行委托时，应就涉案当事人争议的标的物是属于《中华人民共和国建筑法》所规定的大型建设工程，还是中外合资、合作的建设工程予以明确，以便诉讼当事人及司法技术室依法定程序确认中介机构时能够准确确定有资质的中介机构。如需鉴定造价的工程属于大型建设工程或中外合资的建设工程的，法院委托的鉴定机构只具有乙级鉴定资质的工程造价咨询单位，那么当事人对该鉴定结论有异议申请重新鉴定的，是符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形。
六、委托鉴定应当确有必要
建筑工程施工合同纠纷，无论是工程造价鉴定还是工程质量鉴定，鉴定的时间一般都比较长，鉴定费用比较高，因此委托鉴定必须慎重，不能对鉴定产生依赖性，把鉴定作为解决工程案件的灵丹妙药。实践中不乏见到本来原告起诉时请求的工程款数额并不多，但是经过鉴定，工程款数额没有超出原告起诉的数额，或者超出了被告支付工程款数额的预期，双方当事人对鉴定经过均有异议，因此，要求重新鉴定或补充鉴定，这似乎成了一个惯性，给案件的处理增添了很大的难度。鉴定的次数越多，数据越不相同，最后越难处理。在农村建房合同纠纷和一些小额的劳务纠纷中，启动委托司法鉴定程序亦要特别慎重。因为这类案件中双方当事人争议的标的额一般都不大，若将鉴定作为查清案件事实的唯一办法，一方面会增大当事人的诉讼成本，不符合诉讼的基本原则，另一方面会拖延案件的审理，不利于维护当事人的合法权益。如法院审理的一起建房合同纠纷案件，原审法院认为施工人的证据不能证明其主张，且未对房屋面积申请鉴定，故驳回了施工人索要工程款的诉讼请求。二审法官组织双方当事人共同对房屋争议的面积进行了测量，确认了施工人的工程量，支持了施工人索要工程款的部分诉讼请。
史剑琴律师是我国恢复律师制度后第一批执业律师，跟随我国司法进程一路走来，是北京林鑫沃邦律师事务所的创始合伙人，付主任律师。民商法专业研究生，高级律师，，北京资地产与建筑工程专家型律师，具有深厚的法学理论功底和丰富的诉讼与非诉讼业务实践经验，执业33年来，成功地办理了各类重大、疑难、复杂案件数千件和上百个项目，积累了丰富的经验。在处理每件案子或非诉讼法律事务时，都要穷尽一切事实，穷尽一切法律，对项目和案件进行整体策划、谋略，进行法律战略分析后提出解决问题方案，找准案件的切入点，最大限度地使委托人利益最大化。2013年被评为北京市优秀房地产律师；2012被品牌中国提名为中国(行业)品牌女性候选人。
近十几年来，她潜心研究房地产及建筑工程的法律事务，专注于该领域的诉讼与非诉讼法律服务，在非诉讼领域首创的全过程和阶段过程服务模式，擅长解决专业领域中的疑难案件。成功第办理了大量有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，包括了土地一级开发，综合开发，单项开发，中外合资，合作开发房地产项目的成功经验，提供法律服务的房地产项目类型涵盖土地征用，土地整备，土地出让，出租。转让，组建项目公司，参与招投标及工程项目管理。在建筑工程业务方面，将菲迪克合同条件与ICE合同条件。NEC合同条件.结合中国建筑领域的法律、法规、政策，在将国际先进的工程管理模式，法律文件本地化，制定、修改、完善施工管理、合同管理等制度，并获得委托人的高度认可，并为业主及承包商，设备供应商在工程及设备招投标，合同谈判，工程管理、变更处理及洽商、工程结算、纠纷调解及处理等提供专业、全面，优质的法律服务。
史剑琴律师体会到，要做一名优秀的律师，首先要恪守律师职业道德，有敬业的精神，有专业水准、良好的品德、谨慎的态度、同时还要具备法学家的水平、文学家的才华、演说家的口才、逻辑家的思维、政治家的风度、科学家的头脑和处理疑难复杂法律问题的能力。以受人之托为己任，以忠人之事为天职，客户之事尽己所能，倾尽一切问心无愧，应当胜诉的案件而没有胜诉不是好律师，应当败诉的案件而侥幸胜诉也不是好律师。
史剑琴律师信奉的古训是:“圣无死地。贤无败局逢祸于渺迎祥于独”
史剑琴律师职业理念是专业诚信，勤勉敬业!
史剑琴律师：联系电话：13522722230
作者简介：史剑琴律师，北京市优秀房地产律师，林鑫沃邦律师事务所创始合伙人，西南政法大学民商法研究生，高级律师，北京市律师协会建筑工程专业委员会委员。学者型律师，北京资深房地产与建筑工程专家律师。执业33年来，成功地办理了各类重大、疑难、复杂案件数千件和数十个项目，积累了丰富的经验。在开展的律师各项业务中，均取得了显著的成绩，受到了委托人的好评。被评为品牌中国行业女性。
史剑琴律师办案心得：关注房地产与建筑工程专家律师，即时了房地产、建筑工程法律信息，一对一预约专家律师咨询。
关注微信“史剑琴律师”(微信号shijianqinlawyer)，阅读更多精彩文章。使用微信扫描左侧二维码添加关注。
（声明：本文仅代表作者观点，不代表法邦网立场。本文为作者授权法邦网发表，如有转载务必注明来源“史剑琴律师网”）
执业律所：北京林鑫沃邦律师事务所
咨询电话： 15811286610
关注房地产与建筑工程专家律师，即时了房地产、建筑工程法律信息，一对一预约专家律师咨询。
