商业秘密刑事案件中的鉴定是至关重要的环节。本文结合深圳地区审结的一起侵犯商业秘密案件进行分析提出具体建议。
商业秘密刑事案件的鉴定复杂而重要并且争议很大
(一)深圳罗湖区法院一审判决构成侵犯商业秘密罪
广东深圳罗湖区法院(2004)深罗法刑初字第767号刑事判决认定：润天智公司经过立项、组织人员开发了“彩神”数友喷绘机“彩神”源代码的生产专有技术，该技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息，且该技术信息通过生产、销售，能够为权利人带来经济利益，润天智公司对其采取了保密措施，与公司人员签订了保密协议。据此，该技术属于商业秘密。李明光、徐小清、龚岷等三被告人盗用权利人的商业秘密生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给润天智公司造成了实际损失，但现有证据难以计算其实际损失。因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为润天智公司的重大损失。
原审判定三被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪。分别判处被告人李明光有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币100000元；被告人徐小清有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人龚岷有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。三被告人不服提起上诉，广东省深圳中院(2004)深中法刑二终字第258号裁定驳回上诉，维持原判。
(二)就鉴定问题一审法院认定的事实和上诉理由
就鉴定的问题原审法院认定，经深圳市知识产权研究会鉴定，润天智公司、柯宝公司两家公司产品涉及光盘所载的软件技术内容相同，具体为核心算法参数文件完全一样；控制打印头板动态连接库相似，而来源完全一样；核心技术的源代码相似，且来源于相同的初始源代码。润天智公司在深圳市信息化办公室登记的喷绘机系统软件和首山雄两者源代码同源；润天智公司和柯宝公司两者源程序问题；同理，首山雄和柯宝公司两者源程序问题。说明“彩神”源代码是润天智公司的技术秘密，柯宝公司生产“赛特”5200数友彩色喷绘机使用了“彩神”源代码。
三被告人不服一审法院针对鉴定问题的认定，认为深研鉴[2003]02号、深研鉴[2004]02号《技术秘密鉴定意见书》缺乏真实性、科学性、合法性，是无效的，不能作为定案的依据：(1)鉴定机构和鉴定人不具有鉴定资格，且负责鉴定的专家组成人员身份不明，不能确定这些人具有该技术领域的专业知识。(2)公安机关取证不合法。公安机关交给专家组鉴定的柯宝公司的技术资料已被本案的利害关系人润天智公司先接触。不排除润天智公司采取偷梁换柱的手段弄虚作假，误导鉴定人，从而影响鉴定的准确性。(3)[2003]02号鉴定意见书与[2004]02号鉴定意见书用于比对的样本不同，比对的内容缺乏可比性，深研鉴[2004]02号《技术秘密鉴定意见书》的事实依据与客观事实不符。(4)首山雄博士在出具的《关于对“深圳市知识产权研究会技术秘密鉴定意见书深研鉴[2003]02号”的意见》及《关于(深圳市知识产权研究会深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书)的意见》对两份鉴定意见书提出了质疑和反驳，并充分阐述了柯宝公司并没有盗用或侵犯润天智公司商业秘密的专家意见。
(三)二审法院就鉴定问题核查后驳回该上诉请求
二审核查，深圳市科技和信息局是深圳市科技主管部门，其负责协助司法机关对侵犯企业技术秘密案件中的技术问题进行鉴定，而深圳市知识产权研究会是社会团体法人，是深圳市科技和信息局的下属咨询服务机构；从深圳市知识产权研究会《深研鉴[2003]02号技术秘密鉴定意见书》、《深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书》的三位鉴定人的身份来看，分别供职于深圳清华大学研究院信息光机电研究所、深圳大学工程技术学院实验室、深圳市电子研究所；从两份鉴定意见所鉴定的内容来看，结合本案的其他有关证据，说明其鉴定内容是客观的。上诉人认为公安机关交给专家组鉴定的柯宝公司的技术资料已被本案的利害关系人润天智公司先接触，但没有提供相关的证据予以证实，该上诉理由不能成立。经审查：深圳市知识产权研究会《深研鉴[2003]02号技术秘密鉴定意见书》所比对的样本一润天智公司提供的载有其公司商业秘密内容的光盘和《深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书》所比对的样本———2001年10月10日润天智公司在深圳市信息化办公室登记的喷绘系统软件，二者内容完全相同，《深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书》是对《深研鉴[2003]02号技术秘密鉴定意见书》的补充和完善，因此，该两份鉴定意见书的内容是客观真实的，上诉人要求进行重新鉴定，二审法院未予支持。
商业秘密刑事案件鉴定制度完善的相关建议
(一)商业秘密的鉴定机构和鉴定内容
商业秘密大多涉及专业问题，公安机关在办理侵犯商业秘密刑事案件中，可以委托具有资质的鉴定人进行鉴定。本文建议鉴定人由公安机关从最高人民法院及各省、市高级人民法院建立的鉴定人名册中选取。并在相关指引中明确，公安机关挑选鉴定人时，必须坚持公开、公平的原则，并应采取委托同级法院有关部门采用随机的方法从鉴定人名册中选择。
商业秘密的鉴定内容应是以下事实的一项或多项内容：权利人主张的商业秘密是否不为公众所知悉、权利人的商业秘密信息与犯罪嫌疑人获取或使用的信息是否具有一致性、涉案商业秘密的价值、权利人的损失。不应对权利人主张的商业秘密是否构成商业秘密，嫌疑人的行为是否构成侵犯商业秘密等法律问题进行鉴定。
(二)专家证人与商业秘密鉴定的回避
本文建议公安机关对于案件中专业性较强的事实的认定，需要听取专业咨询意见的，可以征询具有合法资质的专业鉴定机构、省级以上律师协会知识产权专业委员会、省级知识产权主管部门的意见。
公安机关在办理商业秘密案件过程中，需要委托鉴定机构进行鉴定时，本文建议在确定鉴定机构后应当及时告知商业秘密权利人和犯罪嫌疑人。为了妥善处理回避的问题，本文建议：鉴定专家是否要求回避的申请，可以在确定鉴定成员组成后提出，也可以在鉴定成员组成前提出，公安机关要求在鉴定成员组成前限定的时间提出的，商业秘密权利人或者犯罪嫌疑人未在限定的时间内提出回避申请的，不影响鉴定的进行。如果公安机关要求在鉴定成员组成前限定的时间内提出回避申请的，公安机关应当在确定鉴定机构后及时告知该鉴定机构所公布的所有鉴定人员名单。公安机关对商业秘密是否不为公众所知悉委托鉴定机构进行鉴定时，其是否回避申请只需要通知商业秘密的权利人。
(三)商业秘密刑事案件中的补充鉴定与重新鉴定
本文建议公安机关在相关的指引中明确，具有下列情形之一的，公安机关可依职权或者接受当事人申请，委托鉴定人进行补充鉴定：(一)发现新的相关鉴定材料的；(二)原鉴定项目有遗漏的；(三)原鉴定文书对鉴定要求答复不完备的。
补充鉴定可以由原鉴定人进行，也可以由其他鉴定人进行。补充鉴定文书是原鉴定文书的组成部分。
本文建议具有下列情形之一的，公安机关可依职权或者接受当事人申请，委托另一鉴定人进行重新鉴定：(一)鉴定人不具备相关鉴定资格的；(二)鉴定程序不符合法律规定的；(三)鉴定结论与其他证据有矛盾的；(四)鉴定结论有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；(五)鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；(六)同一案件有多个不同鉴定结论的；(七)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。在鉴定结论有缺陷的情况下，如能通过补充鉴定解决的，一般不应重新鉴定。
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