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专利申请要求优先权的办理,专利申请确立优先权的条件

此文章帮助了457人  作者:北京专利律师  来源:法邦网

一、专利申请要求优先权的办理

根据《专利法》的规定申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。需要注意,申请人在办理优先权手续时,应当在书面声明中写明第一次提出专利申请(在先申请)的申请日、申请号合受理该申请的国家; 书面声明中未写明在先申请的申请日合受理该申请内的国家的,视为未提出声明。

要求国外优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机关证明;提交的证明材料中,在先申请人的姓名或者名称与在后申请人姓名或者名称不一致的,应当提交优先权转让证明材料;要求本国优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当由国务院专利行政部门作出。

申请人要求本国优先权,在先申请时发明专利申请的,可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是,提出后一申请时,在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:1)已经要求外国优先权或者本国优先权的;2)已经被授予专利权的;3)属于按照规定提出的分案申请的。需要注意,申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起视为撤回。

二、专利申请确立优先权的条件

(一)在中国首次申请

有的申请人可能就相同的发明创造在中国先后分别申请了实用新型或发明专利,或者先后递交了两项专利申请。此时,只能以第一次在中国提出申请的专利申请作为优先权基础,要求本国优先权,而不能以其后的第二次或第三次的专利申请作为优先权基础,除非第二次或第三次的申请中增加了新的技术方案或技术特征,可就新增加的技术特征在在后的申请中要求本国优先权。要求本国优先权只限于发明和实用新型专利,外观专利不能要求本国优先权,而且必须在中国首次申请的十二个月内提出,超过十二个月就不能享有本国优先权。

(二)技术主题相同

技术主题相同,并不能简单地理解为名称相同,所谓相同主题的发明创造,是指技术领域、目的、技术方案以及预期的效果相同的发明或者实用新型。在确定主题时主要是依据在先申请中所记载的技术特征。可以享有本国优先权的发明必须是相同主题的发明,这是判断优先权要求是否成立的出发点,但是,应当把中国首次申请作为一个整体进行研究分析,只要首次申请文件中清楚地记载了作为要求优先权申请的主题所依据的技术特征就足够了。审查员不得以首次申请的权利要求中没有包含该技术方案为理由,而拒绝给予优先权。我国专利法及其实施细则、审查指南中有关优先权相同技术主题的规定,是根据巴黎公约的有关规定制定的。巴黎公约规定:“不能因为要求获得优先权的发明的某些技术特征没有出现在原始申请的权利要求书中就拒绝其优先权要求,只要该原始申请文件作为一个整体明确地披露了上述技术特征,就可以享有优先权。”关于“作为一个整体”的含义,《巴黎公约解说》一书中指出:“要获得优先权,只要原始申请文件作为一个整体(包括说明书、附图、图表等)已明确披露了要求获得优先权的发明的上述技术特征就足够了。”从以上的规定不难看出,在先申请与在后申请的主题是否相同,在先申请能否成为在后申请的优先权基础的基本条件之一,主要是看在后申请的主题所依据的技术特征是否清楚地记载在在先申请的文件中,只要在先申请文件中清楚记载了某个技术特征,那么这个技术特征就可作为在后申请的优先权依据,并视为构成相同主题的专利申请。而用不着具体地一一比较发明目的、技术方案、发明效果是否完全相同。

(三)未要求过本国优先权

是否要求过本国优先权,这是优先权是否成立的另一个条件。具体来说,就是在先申请的技术特征是否作为在后申请的优先权基础,同一份在先申请只能要求一次优先权,已经要求过本国优先权的在先申请,不能再作为另一项在后申请的优先权基础,即同一项在先申请不能分别作为两项在后申请的优先权基础。但如果在后申请中新增加的技术方案,可以作为第二件在后申请的优先权基础。

(四)在先申请尚未授权

已经授权的在先申请不能作为在后申请的优先权基础,这一规定实质上一般只适用于实用新型专利,因为发明专利通常是不可能在一年内获得授权的。判断是否授权的标准,是以专利局发出授予在先申请专利权的通知为界定日,如果在先申请日是在发出授权通知日之前,则可以享有优先权,但如果是在其后则不能享有优先权。如果授权发文日与在后申请日为同一天,法律没有明文规定是否允许享有优先权,笔者认为倾向于可以享有优先权为宜,这样更有利于保护和维护申请人的利益,充分体现申请人的意愿。因为申请人必究是在没有接到授权发文通知的前提下所作出的意思表示。

(五)在先申请不是外观专利

只有发明和实用新型可以要求本国优先权,而外观设计不能要求本国优先权,个别代理人往往忽略了这一点,要求外观设计专利申请的本国优先权,将外国优先权与本国优先权混为一谈,要求外国优先权则包括外观设计,而本国优先权不包括外观设计。这点应引起适当注意。

(六)在先申请不是分案申请

在先申请有时属于一项专利申请中不符合单一性而分成两项以上的专利申请,这些专利申请的申请日都是同一天,对分案申请的在先申请,依规定不能作为在后申请的优先权基础。

北京专利律师温馨提示:

我国的专利授予遵循先申请原则,对同一专利先提出申请的人获得专利权,因此发明人的发明创造如不及时申请专利,让其受到法律保护,那么他人抢先将发明人的劳动成果提出专利申请,反过来向法院提起侵犯其专利权的诉讼,不仅会使发明者的劳动成果不能使用,还会带了不小的经济损失。
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权鲜枝律师知名专利纠纷专家律师,执业以来,一直专注于专利纠纷领域的研究和实践。
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