如何预防侵犯软件著作权，如何算侵犯软件著作权的赔偿

魏剑啸律师解答：

你好，针对你提出的问题，给予以下解答：
首先，如何预防侵犯软件著作权
开发软件，经常要研究、参考他人已存在的软件，研究、参考他人软件的一个有效的方法就是所谓的“还原工程”方法。

从版权法的原理来看，只有idea的表达受版权保护，而idea本身不受保护，所以关键是要把握住还原的结果只能是idea而不能是idea的表达。

软件开发企业进行“还原工程”务必要十分谨慎，以免误入他人权利的领地。

一旦被指控侵权，合理的辩解一般有两个，其一是想办法证明自己的软件与他人的软件有本质差异，属于不同的软件，因此谈不上谁侵犯谁的权利；

其二是证明自己没有接触过对方的软件，被指控的软件是自己独立开发的，即便它与对方的软件存在实质性相似也不构成侵权。

按照这种方法，开发人员从一开始就应当有意识地采取一些措施，以备日后可能发生的侵权纠纷。

在长期的版权实践中，计算机软件版权方面逐步形成了一些用来判断侵权行为的标准，比较著名的有：
1、传统标准“镜象复制”法
以镜子反射原理来判断的传统镜象标准往往不能有效地打击版权侵权活动，因为一般来说，不会有全部一样的计算机程序和文档。

2、“实质相似性加接触”标准
实质相似性有两类：一是文字成分的相似，以程序代码中引用的百分比为依据；

二是非文字成分的相似，强调应该以整体上的相似作为确认两个之间实质上相似的根据。

所谓整体上的相似是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。

接触是指被控方曾有“看到或复制对方版权作品”的机会。

实质相似和接触结合起来即构成判断是否侵犯软件版权的标准。

3、“结构、顺序与组织”标准（美国sso标准）
结构（structure）是一个程序中的各个组成部分，如指令、语句、程序段、子程序和数据结构等、顺序（sequence）是让计算机先执行哪些结构，后执行哪些结构的前后次序，即程序中的处理流程。

组织（organization）是指这些结构之间、流程之间以及结构和流程之间的相互关系（如层次嵌套关系、调用从属关系、串行并行关系等）的总体安排。

在判断中通常将程序的结构、顺序、组织相似作为认定两项程序之间存在实质相似性的准绳。

这些标准在立法实践中尚未得到完全认可，但是司法实践中已在应用，尤其在美国，由于英美法系采用判例法制度审理案件，这些标准在司法审判中起了很大的作用。

在这种情况下，软件开发人员必须进行自我保护，通常采取的措施主要有：
（1）开发人员应能够列举出本程序与他人程序之间存在的不同点，可以通过程序的空间、子程序与模块、程序语句及操作系统的信息接口等方面来比较。

（2）开发人员能够指出本程序中的重大改进，并且能说明这些改进对于实现程序的功能和改善程序的性能所起的积极作用，即：以证据说明所开发的程序包含了本企业软件编程人员的创造性劳动。

（3）在开发过程中，将全部工作文档化。

文档是诉讼中的重要证据，每个文档产生的时间都应当准确记载，文档越多、越详细，文档之间越能相互协调，连贯统一，对证明软件的独创性越有利。

（4）在论述中应明确指出硬件对程序设计的限制。

如果开发人员能证明程序的相同点或相似点是由于存在思想概念__表达同一性，那么承担侵权责任的可能性就几乎没有了。

（5）在编程中开发人员应尽量避免采用相同的界面信息。

例如对屏幕显示，在保持简便性和清晰性的前提下，尽可能地改变显示的顺序、命令、菜单、图象、应答词等，至少在外部形式上避免雷同和相似。

（6）说明软件人员在开发过程中处于封闭状态，并未接触过对方的版权作品，完全是利用本单位的物质条件、发挥个人智慧创造的智力成果。

在与他人发生软件版权纠纷时，企业和软件开发者通过上述措施，可以达到以下目的：
被控作品中虽然包含了对方作品中的独创性成果，但被控方证明自己也是独立创作的，而非复制的，则这种包含是创作上的巧合，不属于侵权。

被控作品中包含了对方作品中的非独创性成果，就是说这部分内容虽然在双方作品中相同，但它可能是公有领域内的素材、知识，故不存在侵犯版权的问题。

如果被控作品中以独创性的方式包含了对方作品中独创性成果，则也有两种可能性：一是被控的作品已构成全新的再创作，不构成侵权；

二是被控作品尚达不到全新创作的程度，因此侵犯了对方的改编权和
其次，如何计算侵犯软件著作权的赔偿
计算机软件侵权直接损失的确定方法：
1、可得利润损失法
以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。

其计算公式为：损失额=软件的单位平均利润×（月标准销售量×侵权时间（月数）-在被侵权期间的实际销售量）。

使用这种方法计算比较复杂，主要问题有：
（1）月标准销售量的确定。

如果软件投放市场后销售情况较好，呈上升趋势，则要以被侵权前最后一个月的正常销售量作为月标准销售量。

如果软件投放市场后，销售量不具上升趋势，而是上下波动，则可取其被侵权的月平均销售量。

（2）侵权开始时间的确定。侵权时间对于损失额的计算很关键，但由于各种因素的影响，很难确定。

知识产权律师认为，如果可以查明盗版上市时间；

如不能确定盗版上市时间，在市场上没有较大的不利于该类软件销售的情况下，可将软件销售量锐减的月份作为侵权的开始时间。

（3）软件的单位平均利润应是净利润，而不是毛利润。

这种计算方法的优点是所得出的损失额比较接近于实际损失，且适用范围广，可用来计算大部分软件侵权案的侵权损失额。

不足之处是没有考虑到市场因素的影响，当市场变化较大时，不宜采用这种方法。

2、侵权获利法
即以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。

在实践中，这种计算方法运用得比较少。

主要是因为，对侵权者的销售情况取证困难，不易确定侵权者的真实获得情况。

其次，计算机软件属知识密集型产业，开发费用大，投资高，但复制却比较容易。

一份不加的软件一经销出，就无法控制其再行复制的传播范围了。

仅以查获的非法利润所得作为权利人的损失，显然是不客观的。

另外，从社会效果来看，如果仅判定侵权者赔偿已查明的非法收益，那么对他来讲是无关痛痒的，甚至还可获得未被发现的非法收入，因此就不利于打击侵权者的违法行为。

如果权利人与侵权者的销售地区不在一个区域，侵权者的侵权行为对于权利人的销售情况影响不大，在不知道许可使用费的情况下，可以采用这种方法。

当然，这就需要对侵权者的销售情况进行深入、细致的调查，确定查清侵权者的获利情况。

3、计算机软件侵权间接损失的范围
软件侵权所造成的间接损失主要为权利人行使软件作品著作权的可得利益损失。

这些损失包括权利人丧失的市场份额及市场竞争力上的削弱，以及商业信誉的损失。

此外，对于用制止侵权行为的合理费用也应计算在内。

在实践中，制止侵权行为的合理费用的范围一般包括：
（1）合理的律师费用；

（2）调查取证及为制止侵权行为所支付的正当差旅费等；

（3）为举证而查阅、复印有关资料而支付的合理费用；

（4）合理的鉴定费以及办理证据保全公证费用等其他合理费用。

4、司法确定的赔偿额范围及最低赔偿额的适用
鉴于计算机软件侵权诉讼的特点，在很多情况下，侵权行为人造成了侵权后果，给权利人造成的实际损失和侵权行为人的侵权获利由于多种原因并不易查清。

当事人对此举证及人民法院查明有关事实也是十分繁杂、浩大的工程。

因此，对无法查清实际损失或营利数额的，可以按一个规定的范围确定赔偿数额。

根据各地经验，对侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为人民币1万元到30万元幅度掌握。

在此范围内，根据侵权行为的情节、后果、过错程度等进行确定。

对计算机软件著作权人权按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿的，被告的行为又构成侵权，人民法院可以不作有关侵权损失的调查，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。

如果你还有其他问题，可以来电咨询。