何时构成计算机软件著作权侵权，如何计算著作权侵权赔偿？

魏剑啸律师解答：

你好，针对你提出的著作权问题，给予以下解答：
首先，何时构成计算机软件著作权侵权
在侵犯知识产权的案件中，法官一般将注意力依次集中在知识产权权利人据以提起诉讼的权利是否有效，行为人被指控的行为存在与否和性质，行为人应承担的法律责任等三个问题上。

其中最重要的是对“侵权行为”的认定。

对于侵犯计算机软件著作权的案件也是如此。

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

文档，是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容，组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

计算机软件明显区别于其他著作权法保护的对象，它具有技术性、依赖性和多样性等特点。

计算机软件的技术性是指其创作开发的高技术性，需要借助现代化高技术和高科技工具生产创作。

依赖性讲的是人们对计算机软件的感知依赖于计算机的特性，计算机程序不能被人们所直接感知，它的内容只能依赖计算机等专用设备才能被充分表现出来，才能被人们所感知。

多样性说的是计算机软件表达形式的多样性，其既能以源代码表达，还可以目标代码和微码等表达。

计算机软件的技术性决定了认定侵犯软件著作权行为的专业性强，技术问题与法律问题互相交织；

计算机软件的依赖性要求法院在审理侵犯计算机软件著作权案件的过程中，不能仅靠人的感觉器官去判断被控侵权软件与被侵权软件的关系，而要借助计算机等专用设备进行运行、演示和比较；

计算机软件的多样性决定了审理软件著作权纠纷案件的关键在于抓住软件的源程序和开发文档。

其次，如何计算著作权侵权赔偿

侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法有下列三种：
第一，按照权利人因被侵权所遭受的实际损失计算赔偿数额。

在司法实践中，具体的操作方法是以权利人因侵权软件在市场上销售而减少的销售量乘以每份软件的利润（指原告的利润），所得之积即为权利人的实际损失。

这种计算方法的优点是，在理论上损失多少就赔偿多少，完全符合全部赔偿的原则。

但是，这种计算方法在实际操作中存在以下问题：（1）权利人因被侵权遭受的损失大小——即被侵权软件的销售量的减少数额不易量化。

24被侵权软件销量的减少数额等于应售出的被侵权软件数量减去实际售出的被侵权软件数量之差。

但是，确定应售出的被侵权软件数量，却不是一件容易的事。

有的法院以侵权行为发生之前被侵权软件实际的月销量为基准，然后根据月销量曲线变化计算侵权行为发生之后应售出的软件数量。

实际上，一个软件投放市场后，其销量一般是从少到多，再从多到少形成一条抛物线，同时其销量如何在很大程度上又受到许多主客观因素的限制，软件本身的成熟程度、潜在用户数量、使用效益、经济生命及当时当地的经济状况等都有可能影响软件的销量。

25对于这么多因素进行综合考虑之后才能估算出应售出的被侵权软件数量，而这个估算值是否科学、合理，仍然有待检验。

（2）将侵权行为与其他众多导致被侵权软件销量减少的因素剥离开来，并精确地计算可以归因于侵权行为的销量减少数额，即用具体、明确的证据证明销量的减少与侵权行为存在因果关系，对原告而言往往的确是勉为其难。

（3）对于侵权行为发生之后被侵权软件销量显著减少的情况，可以运用这种计算方法，但是对于侵权行为发生之后被侵权软件销量并没有明显变化（甚至有时反而大幅度增加）的情形，就不能套用本计算公式了。

第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额。

这种损害赔偿的计算公式是：将侵权软件的销量乘以售出每份侵权软件所获的利润（即侵权软件的售价减去制作、销售侵权软件的成本）。

这种计算方法的长处是将侵权人所获利润推定为被侵权人的损失，在被侵权人的损失难以确定而侵权人的所得利益可以查明时有利于及时解决纠纷。

侵权人因侵权所获收益在本质上属于不当得利的范畴，根据民法基本原理，被侵权人可以主张侵权人返还不当得利，被侵权人此时当然不得再主张侵权损害赔偿，否则就会双重获利。

在著作权法中，侵权人因侵权行为获得的不当得利被当作损害赔偿的推定，虽然在称谓和形式上与不当得利有所不同，但对平衡已经失衡的利益关系所起的作用是相同的，同样可以实现公平、正义的法律调整目标。

正是由于此种计算方法在本质上属于不当得利的范畴、系侵权损害赔偿的推定，其适用的前提是用第一种方法难以计算实际损失，如果用第一种方法能够计算实际损失，就没有必要适用第二种计算方法。

然而，这种计算方法与第一种计算方法一样，都是有利有弊，并非“放诸四海而皆准”。

这种计算方法的局限性体现在如下两点：（1）尽管侵权人因侵权所得利益的证明相对于被侵权人的实际损失要容易一些，但在有些情况下前者也未必能够全部或基本查明。

软件极易复制、销毁，复制过程简单、迅速，侵权人往往采取秘密方法成批复制或者根据顾客需要现场复制销售，而诉讼举证的往往是现场购买或证据保全的极少数量；

侵权人销售发票记载往往并不写明是什么软件，有的干脆就不写“软件”，只标明“服务费”字样；

有的是将软件随机赠送软件或者连同硬件“一揽子”销售；

对于财务制度不健全、对产品的销售情况没有详细账目可查的企业，侵权软件复制、销售情况更是无从查起。

26（2）如果侵权人采取比被侵权软件销售价格低的价格销售侵权软件，尽管其获得的利润不大，但对被侵权软件的市场冲击较大，被侵权人所遭受的损失肯定远远大于侵权人所获得的利润，此时仍将侵权人的违法所得推定为被侵权人的实际损失，将明显有悖于损害赔偿制度所追求的公平、正义理念。

第三，适用法定赔偿制度。
法定赔偿是侵犯知识产权的损害赔偿中一个比较有特色的制度。

该制度的具体内容是指，法律预定一个赔偿数额的幅度，在难以确定被侵权人的实际损失或者侵权人的违法所得时，在法定的赔偿幅度内由法官根据侵权行为的情节确定一个具体的赔偿数额。

法定赔偿适用的前提条件是难以适用前述的第一种和第二种损害赔偿的计算方法。

如前所述，第一种和第二种计算方法都有其适用的条件和范围，并且可能存在这两种计算方法都无法适用的案件，此时应由法官根据案件具体情况自由裁量，最终确定一个具体的赔偿数额。

法定赔偿的优势是在原告无法举证证明其实际损失或者被告的侵权获益，并且法官也无法查明这两者的时候，免除原告在计算赔偿数额方面的举证责任，迅速了结纠纷。

不过，法定赔偿制度赋予了法官过大的自由裁量的空间，为了防止法官自由裁量权的滥用，保证公平、合理地确定赔偿数额，有必要强调以下几点：（1）不能动辄适用法定赔偿，要恪守其适用的前提——即确实无法用前述两种方法计算赔偿数额。

例如，不能仅仅因为扣押到侵权人少数几盘侵权软件，就主观地认为侵权人的违法所得无法确定，只有经过法庭调查证实侵权人在其他时间、地点也实施过侵权行为但具体数量无法查清时，才能适用法定赔偿制度。

（2）在适用法定赔偿时，并非完全不考虑第一种和第二种损害赔偿计算方法中所考虑的因素。

如果法官能够考虑被侵权软件的成熟程度、使用效益、侵权人的大致收益等情况，便能够在一定的现实基础上更好地行使自由裁量权，不至于与实际情况相距甚远。

（3）侵权情节包括侵权的手段、时间、范围、侵权人的主观过错性质和程度等具体情况。

侵权的手段愈恶劣、时间愈长、影响范围愈大、过错程度愈深，对被侵权人造成的损失往往愈大，法定赔偿数额应相应地予以提高。

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