一、无证预售合同是否有效?
对于无证预售问题,过去一般按照《合同法》的基本原理,以及《城市房地产管理法》的有关规定,认为开发商在未获得《商品房预售许可证》的情况下预售商品房,是一种违反法律和国务院行政法规强制规定的行为,应当确认合同无效。对此,《解释》仍然遵守了这一法则,在第一条规定,“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。”
但实务中,出现了这种情况,开发商为尽早获得建设资金,违规在未取得《商品房预售证》的情况下,就与购房者签订商品房预售合同,并获取部分或全部房价款。但由于近年商品房价格的上扬,开发商利用“无证预售合同无效”这一法律规定,要求认定为该销售合同无效,以便另行高价出售。显然这是违背公平法则,也就导致了违法者获利。因此,第一条进一步规定:“但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”这应该是保护了消费者的合法权益。反过来看,如果房价下跌,购房者以开发商无证预售为由,要求确认合同无效而退房,是否可以?《解释》没有细分,但从以往审判实践看,一般出于尊重当事人意思自治,以及维护市场稳定角度出发,也可以认定合同有效。
二、预售商品房转让的条件有哪些?
首先,须签订转让合同。承购人与第三人或第三人与开发商应以合同形式明确合同主体的变更,如果仅存在债权让与,应由承购人与第三人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的,可由承购人与第三人签订债权让与合同,再由第三人与开发商签订债务承担合同。其中的债务承担合同也可以在第三人与承购人之间签订,但须经开发商同意方为生效。
其次,依照《合同法》关于合同转让的规定,即第80条及第84条规定。《合同法》在债权让与上采通知生效原则,该做法是合理的。
再次,须发生在承购人取得房屋所有权之前。预售商品房的再转让之所以属于合同转让行为,是因为承购人尚未依房屋所有权之期待权从开发商处继受房屋所有权。若承购人办理了房屋产权登记,取得房屋所有权后发生的转让行为按一般的买卖行为处理。
最后,预售合同须合法有效。预售商品房再转让的是预售合同的权利义务。预售合同无效的,再转让行为将因标的不存在而无效。