一、什么是商品房包销合同
为了准确界定商品房包销合同的性质，统一对此类纠纷的处理，最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十条、第二十一条、第二十二条对包销的相关问题进行了规定。根据《合同法》的相关规定以及最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》，实务中宜对商品房包销作如下理解：
商品房包销合同，是指包销人与出卖人（开发商）约定，出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的协议。
二、商品房包销合同的内容
1、商品房包销合同的履行分两个部分。以包销期的届至日为界，可将合同的履行分为两个部分：第一部分是在包销期间，包销人以开发商名义进行商品房的代理销售，包销人对开发商开发的楼盘的销售方案进行策划、包装、宣传推向大众，并与潜在的购房者积极协商、谈判，并最终促成开发商或代表开发商与买受人签订商品房买卖合同。包销人则赚取包销价与成交价之间的差额。第二部分为包销期届至后，包销人按照商品房包销合同约定的价格买受在包销期内未销售完毕的商品房。此时，包销人直接居于买受人的地位。
2、就商品房包销的全过程而言，通常情况下，包销涉及两个合同、三方当事人。两个合同是指商品房包销合同与商品房买卖合同，三方当事人是指开发商、包销人、买受人。包销合同的当事人为开发商与包销人；商品房买卖合同的当事人为开发商与买受人。
3、商品房包销合同成立后，开发商就包销商品房的出卖受到包销合同的制约。在包销期内，包销人作用类似于居间，但是绝非居间。居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，但居间行为并不能对买卖双方的合同行为产生影响；而在包销情形下，由于商品房包销合同的实质是一种特殊的附条件的商品房买卖行为，开发商与买受人的合同行为受到包销人的制约。该制约主要体现在：
（1）房屋买卖合同的价格最终由包销人决定；
（2）开发商无权选择买受人，虽然开发商仍然享有商品房的所有权或预售权，但该权利的处分受到商品房包销合同的制约。故最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十一条规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”
所以，商品房包销合同生效后，合同标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义代理销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。
由于《合同法》以及其他法律并没有对商品房包销合同作明文规定，根据《合同法》第七条、第八条，第一百二十四条规定的原则，最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》将商品房包销合同定性为无名合同。实务中，对最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》没有涉及的、当事人约定的商品房包销合同条款要以《合同法》第七条、第八条、第一百二十四条规定的原则为依据予以审慎处理。
