一、判断商标外观设计能否注册成为立体商标的几点要素
立体商标在美国是受到保护的，申请注册此类商标不需要额外的费用，但是在申请立体商标注册的时候要对商标本身的可注册性进行分析。
如果要提交一个立体商标申请，申请人需要提交一个商标描述的翻译文件，如果申请人认为一份翻译文件不足以说明完整描述商标特性，申请人还可以附加一个请愿书，进一步说明。但是，不论提交何种文件，申请人必须指出所申请的商标是立体的。如果该商标为一个工业品外观设计(以下简称外观设计)，申请人必须提供额外的充分证据，证明所申请商标具有商标显著性特征。
审查员通常要求申请人至少提交一个描述该立体商标的图样，或者提交一个请愿书(petition)对商标进行进一步描述。当然，无论递交何种材料，都要充分说明商标是三维立体的。如果所申请的商标本身是一个外观设计，申请人则需要提交额外的证据证明其作为商标具有足够的显著性。
立体商标取得注册的条件，除了必须具备一般商标注册的条件以外，还有一些特殊的要求。作为立体商标申请，需要从功能性、纯装饰性和外观设计的三个角度综合分析该商标的显著性和可注册性。
尽管立体商标在美国是可以注册保护的，但是商标必须是非功能性的和非纯装饰性(neither functional normerelyornamental)的。所谓“非功能性”就是要求作为立体商标注册的三维标志，不能具有“功能”特征，否则不予以注册。
美国《民事侵权行为法汇编(一)》第742条就“功能性”特征作出如下定义：“一种物品的特征如果对物品的目的和作用，或对加工的便利和费用，或对该物品的使用等产生影响，则该特征属于功能性的……”作为立体商标要求的非功能性是绝对的，即只要有任何一点功能性特征就不能注册。
同时，商品的装饰性特征不具有将申请商标同其他商标相区别的功能。作为商标注册的一般原则，装饰性特征可以归类于一个整体，具有注册性。但是纯装饰性则不具备商标的特征和可注册性。在辨别装饰特征的注册性时，如下因素需要考虑：
1．申请商标的商业特征；
2．相关的商业规则；
3．第二途径；
4．商标显著性的证据；
立体商标在美国的申请过程中，审查员享有很大的自由裁量权。根据一般性的规定，除非外观设计具有显著性特征，一般不会被核准注册。产品的特性一般不具有天然的显著性，只有通过提交额外的证据证明显著性特征，才可能获得商标的注册性。
二、外观设计的立体商标保护
符合商标注册条件的工业品外观设计申请作为商标，特别是平面商标取得注册，受商标法保护是不成问题的。但是对于大部分工业品外观设计而言，不具备商标注册条件，因而难以取得商标法保护，特别是在那些不保护立体商标的国家和地区。但是对于保护立体商标的美国，情况就不同了。有相当多以产品或包装形状为特征或特征之一的工业品外观设计，凡是符合法定条件的，都有可能作为立体商标取得注册，得到商标法保护。因此产生了一个对外观设计选择知识产权保护类型的问题：是采用外观设计权保护，还是采用商标权保护。
在美国传统的商标分类中，商品标记所具有的显著性由强到弱依次是：任意性或想象性标记，指示性标记，描述性但具有第二含义的标记，以及不能作为商标使用的通用标记。外观设计不具有内在显著性，不能直接指示商品的来源，相当于上述的描述性标记。所以，是否具有市场上的“第二含义”就成了对外观设计提供商标权保护的重要的甚至是唯一的条件。
在美国，从业人士一般是按以下原则处理的：对于采用外观设计专利保护的一项外观设计，其权利所有人一般不能再将其作为商标申请注册，即使外观设计专利失效以后也不可以，唯一的例外是对商品包装的外观设计，如果这种设计不是主要以“功能性”为目的，并且在实际使用中已具备了“区别性(即显著性)”，在外观设计专利期满失效后，仍可以作为立体商标申请注册。
如果一件寻求商标权保护的外观设计获得过外观设计专利权，那么，该外观设计就是非功能性的。因为，外观设计专利法所保护的是非功能性的外观设计，如果某一申请案中的外观设计是功能性的，专利局在审查中就会将其排除在外观设计专利法保护的范围之外。
