笔者今天代理患方出席一个脑动脉瘤栓塞术后昏迷死亡医疗纠纷案件的鉴定听证会，听证会结束后，医方一改之前的强势状态，表示愿意调解，希望患方拿出调解方案。诉讼进程发生这样戏剧性的急转弯，让笔者深有感触。虽然本案尚未有结果，但鉴定听证会中鉴定专家对于患方陈述意见的重视、认可以及向医方的询问；医方不顾病历记载的事实进行的逃避责任性质的陈述意见及对鉴定人提问的回答；笔者依据医方回答内容的当场进行的具有反驳性质的再陈述，都具有强烈的医学、法学、法医学专业对抗性。
笔者以本案为例，全面分析诉讼僵持案件的成因、处理方法及患方策略，以及对于那些处于败诉状态或是长期诉讼僵持状态的患方当事人有所帮助。
一、本案案情以及诉讼进程分析
患者，男，58岁。因发现左椎动脉动脉瘤1月，就诊于某全国著名医院，医方拟行脑动脉瘤支架辅助弹簧圈进行动脉瘤栓塞手术。术中患者发生双侧瞳孔散大等症状、术后患者处于深度昏迷状态，术后22天死亡。术后医方给出的手术失败的原因是栓塞过程中脑动脉瘤破裂出血。
进入诉讼程序后，患方经证据交换，获取了手术后脑血管造影的图像资料，相关资料表明，患者术后并未发生病历中记载的小脑出血，更未见到病历中记载患者存在蛛网膜下腔出血，相反，从相关资料中患方代理人发现医方在对动脉瘤进行过度填塞以后，导致原有10*6毫米大小的动脉瘤在经22个弹簧圈填塞后，其体积增大到30*15毫米大小，且严重压迫载瘤动脉（左椎动脉），同时，患方代理人还发现，具有相当数量的弹簧圈进入左椎动脉内，导致椎动脉管腔严重狭窄。详细情况见下图：
同时，更为重要的是，患方代理人发现术前检查显示，本案患者右椎动脉先天性发育不良，左椎动脉为优势动脉，医方在手术中操作不当导致左侧优势动脉梗阻后，患者全脑供血不足陷于深度昏迷最终死亡。
本案患方准确地作出上述分析，是案件进程发生重大逆转的根本性原因。因此，医疗纠纷案件中准确地分析、主张医方医疗过错，是赢得诉讼最重要的前提。
二、诉讼僵持之患方策略
医疗损害诉讼案件极易发生诉讼僵持，发生僵持后对于医方没有什么压力，而对于患方造成的时间成本、经济成本和精神压力巨大，导致患方对医方的对立情绪日积月累到足以发生对医生进行人身伤害的地步。
北京书画家王宝铭因为对病历真实性、完整性发生争议，导致其诉讼僵持3年，身患喉癌的患者实在无法承受诉讼僵持的压力，在激愤中向医生举起了菜刀，之后获刑17年。
因为诉讼僵持，我们的社会、我们的医生、我们的患方当事人，都付出了沉重的代价。
本文拟从诉讼僵持的发生原因、解决方法入手，讨论处于诉讼僵持状态案件的患方处理策略。
（一）诉讼僵持的原因分析
1、医方原因
医疗损害发生后，患者或是患者亲属心理上一般分为三个时期，即应激期、对峙期、分化期。应激期一般是指患者受损害半年时间左右，此时患方处于最激动、最不理性，最容易发生攻击性行为。医方一般不在此时与患方商谈调解，以免谈判时医方为维护已方的利益时使用的一些语言进一步激化矛盾。
对峙期的特点是患方已经熟悉了损害后果的现状，但主张医方赔偿的意志仍然非常坚定，不达目的不罢休。
分化期是指患方在漫长的维护权利的过程中，迫于各种困难，特别是迫于生活上的压力、诉讼中的困难等，会出现维权意志上的分化，有的出现了意志消沉，纠纷强度可能越来越低，事件可能不了了之。大多数人出现了无耐而又没有办法解决。然而，也有一小部分人则因为长期的精神压力，出现了维权意志的过度增强，甚至偏执、不顾工作生活现实。更有极小部分人出现病态意志，例如北京书画家王宝洺。
在医疗损害赔偿纠纷的处理中，医方为了追求患方处于较为理性状态下处理纠纷，往往需要时间，因此不论在医疗纠纷的调解或是诉讼中，医方总是会动用一切可能的方法使纠纷的处理后延，这样就导致一些医疗纠纷案例的调解或诉讼不知不觉中进入了僵持状态。
2、患方原因
1）对于病历不真实、不完整因素的诉讼价值认识错误导致诉讼僵持。
有很多患方当事人及患方代理人对于医方病历中存在伪造、篡改行为的诉讼价值寄于厚望，希望通过打病历官司赢得诉讼。患方总是认为只要找到医方伪造病历的证据，对病历全部不认可，就可以赢得诉讼，要求人民法院判决医方承担100%的赔偿责任。
但由于以下问题无法处理，所以现在绝大多数对于病历真实性、完整性争议，不能在审判中得到有效的认定和处理，导致法官无法认定，最终导致案件进程缓慢，陷入僵持：
A、病历真实性和完整性判断主体缺乏、或判断主体不具有判断能力。
B、真实性和完整性的判决断标准缺失，无法判断；
C、病历中自相矛盾的内容可能会有“合理”解释，
D、任何鉴定机构都没有权限对病历真实性和完整性进行鉴定
由于上述种种原因，凡打病历官司，诉讼大多数陷入僵持状态而难以处理。
2)患方难以准确主张有因果关系的过错，导致案件诉讼僵持。
一个病人住院的过程，是由许多个大大小小的医疗行为构成的，医疗过程难免出错，但并不是有错就一定赔偿。
然而，在一般人看来，有错就必须赔偿，所以就拼命找医方过错，也不管相关过错与损害后果之间是否有因果关系，似乎是过错找的越多赔偿的可能性就越大，患方往往会把鉴定陈述材料或庭审发言材料写的内容特多、特复杂。
真正有水平、敢下判决或是敢下鉴定结论的法官或是鉴定人，大多数是对患方争议的实体性问题特别关注。如果患方对医方医疗过错主张的准确，鉴定人是很爱听的。
由于患方不能准确主张过错、带有强烈情绪色彩地去陈述问题，往往会遭到法官或是鉴定人的制止。这样患方就会认为法官或是鉴定人的立场有问题，因此，患方对于法官或是鉴定人的新的对立面又产生了。这导致患方非常痛苦。
3、鉴定方因素
很多患方当事人以及患方代理人都想当然地认为，申请了鉴定，交了费用，鉴定人一定会帮助去找出医方过错的。
这种认识是有法律基础的，从理论上讲是正确的。但正确的事往往却不是普遍存在的。在医疗损害鉴定领域中存在的许多问题，本文不做过多分析，但这里只想提醒广大患方当事人，不可以把希望都寄托在鉴定人身上。正是因为这些问题鉴定，导致大量医疗纠纷案件患方不服、案件进行一次又一次的鉴定，最终案件进入僵持状况。
（对该问题感兴趣的人士可以访问http://www.yiliaosunhai.com/MedicalTreatment/yiliaosunhaijianding/yiliaosunhaijianding3186.html，参考本文作者的理论研究文章：《关于建设专门性医疗损害鉴定体系的理论研究》
4、法官因素：
有部分法官无视民事审判的基本程序，鉴定前不开庭，不交换证据导致患方无法获取完整病历，鉴定材料未经质证即进行鉴定。当鉴定结果不利于患方时，患方或患方代理人如果稍微懂行，会从法院审理证据瑕疵找理由，以鉴定材料未经质证，患者未得到医方提交的证据为由，拒绝接受鉴定结果。
这种原因，导致大量的医疗损害诉讼案件陷入僵持状态。
（二）避免或解决医疗损害诉讼僵持状态的患方策略
在避免或解决诉讼陷入僵持状态的时，患方无法解决由医院方造成案件僵持的因素。但对于发生在已方身上的因素、鉴定因素及法官因素，患方是有一些方法可以作为的。
本文介绍方法如下供有需要的人士参考。
1、慎重选择打病历官司以免诉讼一开始就陷入僵持
很多患方当事人认为，只要找到医方伪造病历的证据，对病历全部不认可，就可以赢得诉讼，要求人民法院判决医方承担100%的赔偿责任。
患方的上述认识是有一定的法律依据的。因为
《侵权责任法》第58条规定：
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
卫生部卫政法发〔2005〕28号《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》规定：
医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。
虽然现行法律框架中有上述明确的规定，但由于医疗损害赔偿必须同时具备以下三个条件，即“医方医疗行为存在过错、过错与损害后果之间存在因果关系、过错有参与度”，因此，即便是病历中伪造、篡改的内容被推定为过错，但该过错与损害后果之间是否存在因果关系，仍然还需要鉴定。因此不是说能证明医方篡改病历，就可以直接赢得诉讼。
在较早的一些时期，特别是在2000年以前，诉讼实践中确实有些案例在针对病历真实性、完整性的争议中获胜，但近些年单纯通过对病历的争议赢得诉讼的案例越来越少。究其原因主要还是在于我国目前缺乏对于病历真实性、完整性认定法律规定。因此，该问题认定的主体是谁、通过什么方法或标准进行认定等都没有具体的、可操作的规定，因此，单纯靠该争议赢得诉讼的机会越来越小。
由于很多患方当事人不了解对病历争议的困难，而盲目地去打病历官司，导致现实中医患双方都付出极大的代价。北京同仁医院医师被砍的患方当事人，北京画家王宝铭因为对病历真实性、完整性争议导致诉讼僵持，最终激愤之下砍杀医生后获刑事17年的血的教训告诉我们，要慎重选择打官历官司。
2、将不真实的病历内容转化成过错进行主张有时可能会产生特殊的诉讼效果
医方在篡改病历过程中，会给自已带来巨大的法律风险，其中风险之一就是自证过错。而患方在诉讼中巧妙利用这一点，往往可以取得较好的诉讼效果。
病历内容中只要出现与原有记录不一致的诊断或是治疗内容，医方的诊疗注意义务就随之发生了新变化。医方可能篡改诊断或是治疗一个环节的内容，但不能篡改病历全部内容，这是因为病历内容涉及太多的医疗环节，其它医务人员不可能都愿意帮助别人篡改病历。这样就易于证明医方医疗行为存在过错。因此将篡改后产生的新的法律关系，即与“篡改内容相应的诊疗注意义务”，患方将错就错地主张医方该医疗行为存在过错时，医方往往难以主张不存在过错，这时的诉讼患方往往占有很强的主动地位。
以下案例能够很好说明问题：
某38岁男性患者因为乙肝，住入重庆第三军医大学附属西南医院，住院17天出现肝昏迷转院到其它医院被诊断为急性重症肝炎死亡。医方意识到可能会发生纠纷，遂将历的首次病程录的入院诊断改为“重症肝炎”。但其它内容因为涉及其它医生及其它部门，无法改动。也就是说医方治疗并不是按照重症肝炎、肝坏死的诊疗技术规范进行治疗的。这样的病历内容造就了一种具有法律效力的、但事实上并不存在的新的权利义务关系，即：医方即然已经知道患者入院时就已经存在急性重症肝炎、肝坏死，那么医方就有义务遵守并采用卫生部《临床诊疗指南》重症肝炎部分进行诊断和治疗。医方违反相关诊疗技术规范，未对患者急性重症肝炎、肝坏死患者按照相关诊疗技术规范进行治疗，其医疗行为存在过错。
本案经重庆渝中区人民法院委托重庆法庭证据司法鉴定所进行医疗过错司法鉴定，鉴定人竟然鉴定医方医疗行为不存在过错。
我们代理患方坚持认为，医方在入院时已经明知患者存在重症肝炎、肝坏死，却不进行相应的治疗，其过错性质极为严重，鉴定机构无视这一基本事实，其鉴定行为显然不正常。坚持要求医方承担100%赔偿责任。
鉴于患方的坚持，医方也知道明知该为而不为的医疗行为，可能还暗含着刑事责任，所以就作出了让步，最后由人民法院判决医方承担30%，判决医方赔偿28万余元人民币。
大量的诉讼实践表明，绝大多数经过篡改的病历，不一定对医方有利，但前提是患方有能力在庭审或是鉴定中使用这些有利因素。
3、寻找医疗诉讼专业人士重新评估全案，寻求打破僵局的方法
硬性医疗过错，是指那些医方无法抗辩的、或是有抗辩但没有依据的过错。患方在医疗纠纷的调解、诉讼过程中能否找到医方这样的过错，决定着纠纷结局的走向。因此，患方能否找到这样的过错极为重要。
目前陷于僵局的医疗诉讼案件或是医疗纠纷调解案件，绝大多数案例中患方未能找到真实的导致损害后果的原因，以及医方在涉及相关原因方面的医疗行为是否存在过错。因此，对于陷于僵局的医疗纠纷调解或是诉讼案件，首要是重新评估在即往的纠纷调解或诉讼过程中，寻找患方在已经进行的诉讼中未能发现、未能主张的医方的硬性医疗过错。
4、寻找案件中是否涉及医方最敏感的问题
医疗纠纷中医方最敏感的问题往往是案件涉及伪劣产品、商业贿赂、非法行医、可能涉及刑事以及其它一些医方不愿示人的问题，对于可能存在的这些问题的分析方法、证明方法及对相关问题的主张方式都有极大的技巧，这取决于当事或代理人对于医疗卫生行业的背景的熟悉程度。
我们将这些医方最为敏感的问题常戏称为“核武器”，而且把这种“核武器”的作用深刻的理解为“核威摄”，而不是“核爆炸”。在网上我们常看到患方轻易地将医方极为敏感的问题公之于众，我们常对这种作法深感宛惜。因为这些材料应当使用在迫使医院同意赔偿，而不是用在抵毁或打击医院或医务人员个人。具有威摄作用的材料一旦公开，即失去威摄作用，反而导致医方更加疯狂地应对患方的攻击。
5、调整心态，以索取赔偿为主，减少或打消惩罚医院或医生的心态
医疗损害后果发生后，患者或是患方当事人对相应医务人员抵触乃至仇恨情绪之深我们是非常熟悉的。但我们这里想提醒患方当事人的是：医疗行为是职务行为，从目前全国统一的司法理念来看，医疗损害后果最终只能以经济赔偿或补偿终结纠纷。想追究医方个人刑事责任或是行政责任的可能性是极小的，或是不可能的。我们曾经历过那么多应当追究刑事责任的案例，最终不可能实现。因此，我们要了解自已的国情，不要给自已设定不可能实现的目标。
（三）打破医疗诉讼僵持状态的成功案例。
以下两例经典案例都是医疗诉讼长期僵持的案例，近期经我们代理后案情发生逆转。这两个成功案例对我们大量案件处于僵持状况的患方当事人可能会有所帮助。
案例1：医患双方深度博弈12年，最终打破僵局患方胜出
这是一例发生在12年前交通事故案件，患者左下肢骨折住入被告医院治疗，病历记载入院时患者骨折端远端肢体血供良好。住院后医方给予骨折部位的石膏外固定手术治疗。术后18小时石膏托严重变形，伴左下肢疼痛剧烈，医方给予拆除石膏并牵引手术，以防止骨折端对血管发生卡压。然而之后不久出现左下肢动脉博动减弱、皮温明显下降。医方紧急进行清创手术，术中发现血管断裂进行修补，修补术后患者开始出现左下创伤部位感染，半月后截肢。
医患双方发生纠纷后，经当时的市、省卫生局的医学会进行医疗事故技术鉴定，认定医方医疗行为存在严重过错，但不构成医疗事故。
简单从上述医疗过程中看，医方过错明显，医疗案件胜诉应当没有问题，但本案患方一审、二审、二审再审三次败诉。患方第二次向省高院申请再审时委托我们代理。经我们团队代理，第二次申请再审经某省高院受理，经省高院开庭审理，认为我们代理的意见合理，应患方要求发回一审重审。
发回一审重审后，经我们团队代理鉴定，经鉴定认定医方医疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系，过错参与度为E级（60-90）%。
本案的看点在于：
1、准确分析、主张患者入院时左下肢血供良好，医方制定的治疗方案是石膏托外固定。外固定手术后18小时石膏托变形，说明医方使用的石膏材料存在产品质量问题，发生变形后医方未及时拆除石膏托，说明医方明知存在产品质量问题仍然继续使用继续使用2天后出血左下肢缺血坏死截肢，说明患者损害后果与产品质量存在因果关系。
2、患方所分析、证明、并向鉴定人主张医方医疗行为存在过错、因果关系及责任程度得到鉴定人的认可。
3、本案最大的看点还在于怎样识别原一审、二审、高院第一次再审、发回保定市中院二审重审四次审理中，审案法官未审理医方医疗行为是否存在过错的审判缺陷，因此我们团队代理本案第二次向河北省高院申请再审时，成功立案并撤销之前所有判决，发回保定南市区法院进行一审重审。
4、发回一审重审的案件，赔偿标准使用一审庭审辩论终结前一年相关标准赔偿，患者多得几十万元的赔偿。
案例2：八年“抗争”奠定胜局
某22岁女性，2004年10月18日因椎管内肿物就诊于某医科大学附属医院，医方给予患者实施椎管内肿瘤切除手术，术中冰冻切片诊断椎管内肿物为子宫内膜异位症。手术切除椎管内子宫内膜异位症肿块后，患者立即感觉效果良好，出院时医方出院记录记载：“术后恢复良好”。
出院后一个月，患者手术后第一次月经后发生瘫痪。于一年后就诊于另一家军区总医院再次进行手术，再次手术切除椎管内异位的子宫内容膜。术后患者不但瘫痪未好转，同时发生马尾神经损伤。
患者先行起诉，经法院委托司法鉴定医方医疗行为不存在过错。之后委托我们代理本案，我们建议患方撤诉，并在第二家医院所在地起诉两家医院，重新鉴定认定两家医院医方医疗行为均存在过错，其中一家过错责任程度为D级（40-60%），一家过错责任程度为B级（1-20%）。理论上患方可获得50-80%的赔偿。
本案的看点在于：
1、在鉴定陈述中首先肯定医方的手术效果，以彰显其过错，这鉴定陈述是较少用的方法；
在鉴定陈述中，我们首先肯定医方对患者椎管内肿物诊断正确，有手术指征，因为手术后患者原有下肢跛行的症状完全消失，因此我们在鉴定听证会的陈述中，还主张医方手术效果很好，对于医方给予患者椎管内肿物的诊断及手术治疗，我们没有争议。当我们陈述完这一段内容时，鉴定人和医方都感到很吃惊，因为在医疗过错司法鉴定中，患方的陈述都是主张医方医疗行为存在过错的，而没有患方去肯定医疗行为，而且对重要的手术没有争议的。
2、肯定神经外手术的成功及主张妇产科问题的过错，条理分明事实清楚，易于被人接受。鉴定效果良好。
在陈述完上述内容之后，我们主张医方在对“椎管内子宫内膜异位症”的诊断和处理上存在过错，未告知，未请妇产科会诊、未采取一定的方法抑制月经，因为椎管内的子宫内膜异位症是无法完全切除的，所以手术后再次月经必然再发椎管内出血，而且因为外膜包果，导致出血量大，对脊髓压迫更严重，导致患者瘫痪。
在鉴定听证会上，医方怎么也没有想到患方会这样主张，由于没有任何思想准备，医方陈述时根本不知道讲什么好。同时鉴定人也没有想到患方会这样陈述，对案件的鉴定产生极大的兴趣。因为患方主张的有理有据，也没有办法反驳，同时提交的学术材料也非常充分，所以本案鉴定人高度支持了患方的主张，给出了上述鉴定结果。对于这样的鉴定结果，患方当事人真是喜出望外，因为她们根本就没有想到有可能得到这样的高比例的赔偿。
原文链接：http://www.yiliaojiufen.cn/news/2015050770759.shtm
：
关注微信“丁国文 律师”(微信号bjyhls124)，阅读更多精彩文章。使用微信扫描左侧二维码添加关注。
（声明：本文仅代表作者观点，不代表法邦网立场。本文为作者授权法邦网发表，如有转载务必注明来源“丁国文 律师网”）
执业律所：北京丁王律师事务所
咨询电话： 15811286610
执业律所：北京丁王律师事务所
咨询电话：15811286610
使用微信扫描二维码
关注丁国文 律师
