关于赵*昌被控开设赌场罪一案
二审应予改判之
辩护词
尊敬的合议庭：
我受赵*昌的委托和广东广强律师事务所的指派，在赵*昌被控开设赌场罪一案的二审程序中担任其辩护人，出席了本案的庭审，现根据法庭调查的综合情况向合议庭提出以下辩护意见：
第一，一审判决认定赵*昌利用赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博所依据的关键证据材料相互矛盾且缺少合法性、真实性，一审判决不仅在没有对证据矛盾之处进行解释的情况下采信了对当事人不利的证据材料，而且更是将没有在法庭调查程序中接受质证的证据材料作为定案的根据，加上一审判决认定付*、瞿*从赵*昌处取得网络赌博代理账号的事实缺少充分的证据支持，建议合议庭认定现有证据不足以证明赵*昌有利用赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的事实，不构成犯罪。
第二，一审判决认定赵*昌坐庄接受世界杯赌注犯开设赌场罪存在认定事实不清，适用法律错误，赵*昌组织接受世界杯赌注依法应定性为赌博罪且仅起次要作用，加上赵*昌在本案审理过程中有向贵院揭发他人多起犯罪的立功行为，因此建议贵院就赵*昌接受世界杯赌注的行为改判赵*昌犯赌博罪，并在赵*昌揭发的犯罪查证属实后对其从轻或者减轻处罚。
第三，根据本案证据材料，现有证据不足以证明赵*昌有利用赌博网站账号发展下线进行网络赌博的行为，因此被侦查机关所冻结的2800万余元存款不是赌资，而赵*昌在组织接受世界杯赌注的过程中并不获利，事实上赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元不是赌资，依法应予以退还。在一审判决中未被认定为赌资的赵*昌被扣手表（IWC）1块、项链1根（金色）应予退还。
第四，一审法院的审理程序严重违反法律规定，公诉人没有依法举证的行为剥夺了当事人法定的质证权利，已经严重影响案件的公正审判，贵院应在查清事实的情况下予以改判。
综上所述，我请求贵院：
1.改判赵*昌犯赌博罪，在充分考虑其系从犯以及有立功等量刑情节后判处其一年六个月以下有期徒刑，并给予缓刑。
2.由于赵*昌等人组织接受世界杯赌注的规模较小且赵*昌从中仅起次要作用，依法应降低其罚金数额。
3.由于赵*昌在组织接受世界杯赌注过程中并无获利，因此赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元人民币存款应依法予以退还。在一审判决中未被认定为赌资的赵*昌被扣手表（IWC）1块、项链1根（金色）应予退还。
一、一审判决认定赵*昌利用赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博所依据的关键证据材料相互矛盾且缺少合法性、真实性，一审判决不仅在没有对证据矛盾之处进行解释的情况下采信了对当事人不利的证据材料，而且更是将没有在法庭调查程序中接受质证的证据材料作为定案的根据，加上一审判决认定付*、瞿*从赵*昌处取得网络赌博代理账号的事实缺少充分的证据支持，建议贵院认定现有证据不足以证明赵*昌有利用赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的事实，不构成犯罪。
（一）一审判决认定赵*昌利用赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的关键证据材料缺少合法性、真实性，应予以排除。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九条规定,对物证、书证应当着重审查物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚;物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“电子数据经审查无法确定真伪的，制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。”
根据上述司法解释的规定，本案用以认定赵*昌利用赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的证据材料在合法性、真实性上存在严重问题，不能作为定案的根据。
第一，本案所有物证均没有移送法院，在法庭调查时亦没有出示并经被告人辨认，不能作为定案的根据。
虽然在《示证计划》中第三项是出示物证的内容，但是在庭审笔录中并没有各被告人对相关物证进行辨认的记载，而且我会见赵*昌时其亦透露在法庭调查时并没有辨认过任何物证，因此本案一审法庭调查显然违反了《刑事诉讼法》第一百九十条的规定，结合我在二审阅卷时并没发现这些物证的原件，可以推断这些物证的原件并没有移送法院，因此本案的物证依法不能作为定案的根据。
第二，本案所有书证在法庭调查时亦没有出示并经被告人辨认，不能作为定案的根据。
前述司法解释明确规定书证应该重点审查其是否为原件，是否经过辨认复印件与原件相符，是否由两人制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放在何处的文字说明和签名，根据我会见了解到的情况，案卷材料《示证计划》所列包括（2007）青羊刑初字第507号刑事判决书、犯罪嫌疑人赵*昌等人户籍证明在内的书证并没有在法庭调查时出示并经被告人辨认，因此本案所有书证均不能作为定案的根据。
第三，一审判决所采信的部分电子数据的真实性有严重问题，本案中的电子数据“经审查无法确定真伪”并不属于在“制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要的证明或者做出合理解释的”瑕疵。故电子数据在经审查无法确定真伪的情况下，不能作为定案的根据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十四条明确规定了电子数据不能作为定案根据的情形，即：经审查无法确定真伪的；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。控方在开庭时提出的电子数据取得来源与扣押清单中不一致的问题属于可以补正的瑕疵，这一说法没有相关依据。《最高人民法院关于适用<< strong="">中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十四条明确规定了可以作出合理解释的仅限于制作、取得的时间、地点、方式有疑问的可以进行合理解释进行“补正”。本案中电子数据提取的来源与扣押清单中不一致的情况并不属于前面列举的情况，更为重要的是因为不能保证来源的一致性导致了电子数据的真伪性不能确定，属于第《最高人民法院关于适用<< strong="">中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》九十四条规定的不应作为定案根据的情形，而这种情形并不属于可以补正的瑕疵。
本案中被扣押的手机、电脑等物证的收集、方式所具有的问题并不属于可以作出合理解释的瑕疵，不应作为定案的根据。由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十三条规定“勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”可知，收集的物证只有在扣押清单或者提取笔录存在对名称、特征、数量、质量等注明不详的情况下才属于可以作出合理解释的范围，而本案中针对扣押物品扣押清单的记载不属于记载不明，相反很多情况之下正是因为记载的详尽才暴露出与送去司法鉴定所提取电子数据的检材不一致的情况。控方在开庭时错误地将“注明详尽”的事实理解为可以因对名称、特征、数量、质量的“注明不详”而可以作出合理解释的瑕疵。因此控方所主张的电子数据的来源不明属于可补正的瑕疵观点不成立。
1.一审判决认定公安机关扣押的三星W2013手机、W999手机、三星手机、法拉利手机F388为赵*昌所有，并采信从中提取到的包括微信、短信聊天记录在内的电子数据，但这些电子数据由于不能确定其来自侦查机关扣押的手机，因此不能作为定案的根据。
公安机关扣押前述四部手机时，在扣押清单上记载的是法拉利图案手机的识别码是352998050827038，三星手机的识别码是352303030438436713，三星W2013手机的识别码是353618058372683，三星W999手机的识别码是358201041004393。但是在司法鉴定意见中三星W319手机的识别码是352303043843673，保时捷F388手机的识别码是352998050827638，三星W999手机的识别码是a000003066c9049，三星W2013手机的识别码是a0000044e15cb3。对比情况如下图：
手机
扣押清单
鉴定意见
三星W319
352303030438436713
352303043843673
法拉利F388
352998050827038
352998050827638
三星W999
358201041004393
a000003066c9049
三星W2013
353618058372683
a0000044e15cb3
显然，由于四部手机的识别码特征（功能类似身份证号码）并不相同，因此在司法鉴定中检验的手机并不是现场扣押所得的手机，不能证明这四部手机的来源以及其内容的真实性，依法不能作为定案的根据。
2.一审判决认定“WD3200AAJS320G西数硬盘一个、iphone5Sa1528（白）苹果手机一部、5910酷派手机一部、U910Lingwin手机一部、小米黑色手机一部、ApacerU盘一个”为王*所有并采信从中提取到的电子数据，但这些物品在扣押清单上并没有列明，属来源不明的证据材料，依法不能作为定案的根据，从中提取的电子数据更不能作为定案的根据。
根据2014年7月5日对王*居住的出租房进行搜查后扣押物品的清单，其中记载的电子设备包括一部COOLPad手机和一部IPhone手机，但两部手机均未注明IMEI号，未注明型号以及外表特征，不能证明其与司法鉴定中检验的手机相符，因此本案司法鉴定机构提取到的电子数据来源不明，不能作为定案的根据。
而且需要特别强调的是，公安机关搜查王*居住的出租房的程序严重违法且不符合常理，存在作伪证的情况。眉园公（刑）搜查字第[2014]50号《搜查证》中显示对王*位于成都市金牛区西青路53号二单元四楼进行搜查的时间是2014年7月12日，但该《搜查证》中却显示“本证已于2014年7月6日12时向我（朱伟）宣布”。由于不可能批发搜查证的时间晚于向朱伟出示该搜查证的时间，该搜查证的真实性让人难以信服，显然存在伪造的情况。另外结合该次搜查的《搜查笔录》中显示搜查时间起于2014年7月5日23时02分终于2014年7月5日23时57分，可以发现真实搜查的时间早于其向朱伟出示搜查证的时间，明显违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人”的规定。在搜查违法的情况下，其取得的证据不能作为定案的根据。
3.一审判决采信的远程勘验笔录来源不明，不能作为定案的根据。
案卷材料（卷6P1-4、P102-104）中包含两份远程勘验工作记录（里面包含的内容为远程勘验笔录），分别是公（网监）勘[2014]015号[远程勘验笔录编号：眉公（网）勘（2014）015号]和眉公（网监）勘[2014]021号[远程勘验笔录编号：眉公（网监）勘（2014）021号]，但是法院采信的却是公（网监）勘【2014】016号远程勘验工作记录、眉公（网监）勘【2014】021号远程勘验工作记录，由于法院采信的公（网监）勘【2014】016号远程勘验工作记录来源不明，不能作为定案的根据。
（二）被告人供述在相互矛盾且得不到其他证据印证的情况下不应采信，贵院应依法排除一审法院采信的其他被告人对赵*昌不利的庭前供述。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条规定，对被告人供述和辩解应当着重审查被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第三项规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”。
根据本案一审庭审笔录，庭审时赵*昌与葛*、王*、瞿*、付*、黄*、李*等人当面对质，葛*、王*、瞿*、付*、黄*、李*等人均推翻其先前的供述，承认赵*昌并没有指使他们开设赌场，而且王*、葛*等人的口供一直以来均存在反复情况，因此葛*、王*等人的口供如无其他证据印证，则不能被采信。
另外葛*、王*等人的庭前笔录是被告人意志不自由的情况下作出的，法院应当采信其在开庭审理时意志自由时的供述和辩解。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十六条：“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。”的规定可知，在讯问犯罪嫌疑人时，应当保证必要的饮食和足够的休息。纵观眉山市公安局东坡分局苏祠派出所对葛*的11次讯问，其中有4次笔录是在2014年7月6日的一天时间内制作的，其中一次时间起点为6：25-14:38，其中记载的一次吃饭时间仅仅为短短的15分钟。在短短一天时间之内，被告人葛*经受多次长时间的讯问，一直处于精神高度紧张的状态之下，在难以保证适当的休息、饮食时间时，失去了意志自由，其供述的真实性存在疑问，而且现有的庭前笔录中亦显示出葛*供述反复的情况，在失去意志自由、供述存在反复的情况下，应采用在庭审时意志自由时的供述和辩解。
王*的笔录同样存在类似的情况，其第一次笔录显示讯问的时间为2014年7月23日22时30分至2014年7月24日3时30分。对王*的讯问的持续时间长达4个小时且是在深夜进行，按照人的正常作息时间，深夜都会陷入疲惫的状态，而侦查机关此时对王*进行长时间高强度的讯问，足以使王*失去“意志自由”，因此同样的应该按照前述对王*庭前供述不予采信而采信其在意志自由恢复时的庭审中的供述和辩解。
王思鲁律师办案心得：刑事案件对律师的专业水平要求更高，当事人选对律师至关重要；完美的辩护是惊心动魂的过程和成功结果的和谐统一，律师是以众多震撼人心的实战辩例赢取未来.
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