三、李某雄以经济利益为目的投资南某公司，并不存在接受吴某存领导的情况，李某雄主观上并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，没有接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的故意，客观上李某雄在2012年就已经退出南某公司，不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某存为首的黑社会性质组织的情况，因此李某雄不构成参加黑社会性质组织罪
公安机关在《起诉意见书》中认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪的事实是“2010年，李某雄在吴某存的领导下，出资成立了南某公司，由吴某存任董事长，李某雄任总经理，随后又以李某雄为法人代表成立了南某沙场。李某雄主要负责管理经营南某公司、南某沙场等业务。李某雄管理的南某公司通过非法开采河沙，非法获利人民币2547820元，从经济上支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动。”
显然，公安机关认定的事实可以发现，公安机关认定李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪的原因是“李某雄接受吴某存的领导，通过非法开采河沙从经济上支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动”，但经过本次补充侦查可以发现：
第一，李某雄并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某存为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪；
第二，李某雄以经济利益为目的投资南某公司的，与吴某存之间是合作伙伴关系，只存在投资比例的大小之分，并不存在接受吴某存领导的情况；
第三，李某雄在2012年已经退出南某公司，不再参与南某沙场管理，客观上不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某存为首的黑社会性质组织的情况。
因此，现有证据材料已经分别从主观和客观方面充分证明李某雄并没有任何参加黑社会性质组织的行为，贵院应在审查起诉时对公安机关的指控予以纠正。
（一）李某雄并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某存为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪
参加黑社会性质组织罪以行为人“明知”其所加入的组织的社会性质为前提，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》[法（2009）382号]（以下称《黑社会案件座谈会纪要》）因此关于“黑社会性质成员的主观明知问题”特别指出“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定”。
最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”的裁判理由（参见附件2）指出：“从黑社会性质犯罪的特征看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。
最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由（参见附件3）指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。
根据以上相关规定以及最高人民法院指导案例的说明，可知在参加黑社会性质组织案中，认定行为人犯罪必须证明其主观上明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动。但是本案现有证据可以证明，李某雄并不明知吴某存已经组成有一定规模且主要从事违法犯罪活动的组织群体。
首先，李某雄主观上没有认识到吴某存建立了有一定规模且有一定层级结构的组织。李某雄到案后一直表示自己虽然是揭西县棉湖镇人，但成年后已经与妻子定居在佛山市，在佛山市拥有生意产业，对揭西县近年来的情况并不清楚，其只是知道吴某存是揭西县和揭阳市的人大代表，是当地有名的乡贤，却根本不知道吴某存身边聚集了一定规模的人员，建立了以吴某存为首的且有一定层级结构的组织。
李某雄在2015年9月28日的口供（李某雄卷2P7）说：“我一直在家，所以不知道我自己已经被公安局网上通缉”，2015年10月1日的口供（李某雄卷2P18）说：“我和纪某俊都是在佛山做生意的……一直在佛山，不参与具体操作”。
其次，李某雄主观上没有认识到吴某存建立的组织主要从事违法犯罪活动。《黑社会案件座谈会纪要》规定：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。
李某雄到案后一直表示，其长期居住在佛山市，对家乡揭西县的情况并不清楚，回来揭西主要是为了发展家乡经济，选择与吴某存合作是因为吴某存是揭阳市和揭西县的人大代表，在当地是著名的企业家，又是新某村的村委书记，选择与其合作经营企业有许多便利之处，但始终对吴某存是否建立了主要从事违法犯罪活动的组织，尤其是该组织是否实施了“犯罪活动”并不清楚。
李某雄在2015年10月5日的口供（李某雄卷2P26）说：“社会上有很多人评论吴某存搞帮派，收留社会人员作打手等一些劣迹，我只是有听说而已，没有实际看到，我也不敢多过问”，由此可见李某雄并不“明知”吴某存建立了组织群体，也不清楚这个组织有实施过犯罪活动。事实上，吴某存犯组织、领导黑社会性质组织罪一案在2013年案发后对揭西有重大社会影响，李某雄对此有所耳闻不并出奇，仅凭李某雄现有的说法并不能证明李某雄在“案发时”明知吴某存已经建立主要从事违法犯罪活动的群体组织。
最后，现有案卷中没有任何证据材料能够用以证明李某雄主观上已经认识到吴某存建立了一定规模的组织，且该组织主要从事违法犯罪活动。现有的证人证言或者被告人供述中，均未提到李某雄跟他们说过能反映出李某雄主观上明知吴某存领导了有一定规模的组织的话，也从未提到李某雄跟他们说过能证明李某雄知道吴某存通过实施违法犯罪活动在当地形成非法控制的话，因而不能作为认定李某雄主观上明知吴某存已经形成具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的组织的证据。
（二）李某雄以经济利益为目的投资南某公司的，与吴某存之间是合作伙伴关系，只存在投资比例的大小之分，并不存在接受吴某存领导的情况
《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质的组织应当具备“组织特征”，这是因为黑社会性质组织与普通犯罪团伙之间的区别在于黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步壮大的过程，其间必定有一定的“组织纪律、活动规约”来确保组织自身的生存和发展。因此，参加黑社会性质组织的成员，其必须要接受黑社会性质组织领导和管理。
最高人民法院对《黑社会案件座谈会纪要》的进一步解释指出“‘接受黑社会性质组织的领导和管理’，是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。”
最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理……按照《黑社会案件座谈会纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断‘参加’行为是否存在的重要依据。”
最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由亦对司法实践中如何把握“参加”行为的完成形态提出了几个标准：“一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许……”
首先，从李某雄在2012年退出南某公司的情况来看，李某雄投资南某公司的目的并非是设立“公司型”的黑社会性质组织分支为“暴力型”的分支提供经济支持，而仅仅是为了经济利益才选择与吴某存合作。
如果李某雄与吴某存合作设立南某公司的目的是为了发展黑社会性质组织，以“公司型”分支谋求的经济利益支撑“暴力型”分支的话，那么就无法解释李某雄在2012年退股南某公司的事实。李某雄在南某公司投资回收慢、经营方向模糊、项目风险高的情况下，结合自己资金紧张的实际要求退股的事实，恰恰证明了李某雄是为了经济利益而投资南某公司的，并不存在为黑社会性质组织提供经济支持的目的。
其次，李某雄主观上没有接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的意思。我们在会见李某雄时，李某雄多次向我们表示其长期居住在佛山市，而且佛山才是自己的主要生意基地，其在家乡揭西县的投资只是为了回报家乡，其从未要加入任何黑社会组织的意思，更没有想过要接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理。李某雄在2015年10月1日的笔录内容（李某雄案证据卷2P17）“（你和吴某存是什么关系？）就是朋友关系，我是十多年前就认识他了，当时我住棉湖镇湖某村，他是村书记，认识后经常有在一起喝茶，慢慢就成了朋友”足以证明这一点。
其次，李某雄与吴某存之间只是合股投资南某公司的生意伙伴关系，二人之间只是股份份额之间的制约关系，不存在人身上的管理和领导。李某雄与吴某存合股投资成立了南某公司，其中李某雄占股40%，吴某存占股60%，二人之间由此在南某公司的决策上形成了制约关系，但是这种商业领域的制约，与黑社会性质组织“管理和领导”完全不同。
前已述明，黑社会性质组织的领导和管理是以确保该组织的生存与发展为目的，这种领导和管理的外在表现是该组织的“组织纪律、活动规约”，是一种对组织成员“人身上”的领导和管理。显然，李某雄和吴某存之间因为共同投资公司所形成的这种公司运营决策权上的制约关系，并不属于参加黑社会性质组织罪对成员所要求的“接受领导和管理”关系。事实上，现有证据均无法证明李某雄与吴某存为首的黑社会性质组织之间有人身上的隶属，无法证明李某雄受该组织控制，而且李某雄从未在该组织中领取报酬，无法得出李某雄受该组织领导和管理的结论。
再次，李某雄没有实施任何“参加”以吴某存为首的黑社会性质组织的行为，从未与吴某存为首的黑社会性质组织之间就加入该组织的问题达成意思一致。现有案卷中，没有任何证据材料能够证明李某雄就加入以吴某存为首的黑社会性质组织问题有明确的约定，也没有证据材料能够证明其履行加入以吴某存为首的黑社会性质组织的仪式，更是没有证据材料能够证明其主动要求加入并经吴某存批准或默许的情形。
最后，本案已有的证据材料无法充分证明李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理。我们查阅本案现有的证据材料，从中发现没有被告人或者证人提到李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理，没有提到李某雄在该组织中担任职务，始终只有为数不多的几个证人提到李某雄在吴某存手下办事，但由于李某雄与吴某存共同合股投资南某公司且吴某存处于控股地位，因此不能得出证人所指的“李某雄在吴某存手下办事”就是指李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质的领导和管理。
综上所述，本案现有证据只能证明李某雄与吴某存之间是生意合作伙伴关系，但并不能据此得出李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的结论，进而无法认定李某雄参加了以吴某存为首的黑社会性质组织。
（三）李某雄在2012年已经退出南某公司，不再参与南某沙场管理，客观上不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某存为首的黑社会性质组织的情况，而且没有证据证明以吴某存为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源，南某沙场的非法采沙行为不能认定为“参加黑社会性质组织”的行为
公安机关根据李某雄负责南某沙场业务，认定其通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持，从而构成参加黑社会性质组织罪。显然，公安机关的定罪思路忽略了两个基本事实前提：
第一，李某雄在2012年5月即已经完全退股南某公司，没有参与南某沙场非法开采河沙的犯罪活动，李某雄客观上不存在通过非法开采河沙的方式为黑社会性质组织提供经济支持的情况。
第二，只有吴某存为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源，才能认定指使南某沙场非法采矿的管理者参加了该黑社会性质组织，在本案缺少证据证明以吴某存为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源的情况下，即使李某雄系南某沙场的管理人亦不能认定其参加黑社会性质组织。
首先，李某雄没有实施非法采矿的犯罪行为，客观上不存在通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持的情况。
《黑社会案件座谈会纪要》对黑社会性质组织的“违法犯罪活动”进行了解释，明确指出“如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。
辩护人前已详细述明，南某沙场超量采沙的行为只是行政违法，并不构成犯罪，而李某雄在2012年5月即已经完全退出了南某公司，不再参与南某沙场的管理，对南某沙场超期非法采沙涉嫌犯罪的行为不具有因果关系，不构成非法采矿罪。
因此，李某雄并没有实施可以纳入参加黑社会性质组织范围的“违法犯罪行为”，客观上不存在通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持的情况，公安机关以李某雄通过非法开采河沙为“暴力型”黑社会性质组织分支提供经济支持构成参加黑社会性质组织罪的指控缺少事实依据。
其次，没有证据证明吴某存为首的黑社会性质组织以南某沙场非法开采河沙的收益为主要经济来源，在此情况下即使李某雄系南某沙场的管理人亦不能认定其参加黑社会性质组织。
《黑社会案件座谈会纪要》根据“参加”黑社会性质组织的客观表现分为“参加黑社会性质组织违法犯罪活动”以及“具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项”。由于现有的证据材料显示，李某雄并未参与吴某存为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，因此在本案中要认定李某雄参加了以吴某存为首的黑社会性质组织，必须要证明李某雄对吴某存为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。结合公安机关指控的犯罪事实，即公安机关必须有证据证明吴某存为首的黑社会性质组织以南某沙场非法开采河沙的收益为主要经济来源。
但是，现有证据无法证明南某沙场开采河沙的收入对吴某存为首的黑社会性质组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，而且吴乐某的证言甚至指出南某沙场直至李某雄退出时仍未盈利，因此即使李某雄系南某沙场的管理者，亦无法认定其对吴某存为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，无法得出李某雄参加黑社会性质组织的结论。
辩护人认为，现有的证据材料，尤其是补充侦查所得的证据材料已经充分证明李某雄仅是为了经济利益投资南某公司，主观上并不存在接受吴某存领导的情况，客观上李某雄在2012年就已经退出南某公司，没有通过实施非法采矿的违法犯罪行为在经济上支持黑社会性质组织的情况，因此李某雄不构成参加黑社会性质组织罪，贵院应对公安机关的指控予以纠正。
四、因为贵院是依据公安机关收集到足以证明李某雄无罪的新证据作出不起诉决定的，所以贵院在审查逮捕和审查起诉过程中并不存在执法过错，李某雄亦书面承诺放弃获得国家赔偿的权利，贵院依法对李某雄作出不起诉的决定在法律上不存在障碍，也不会产生任何责任
前已详述，由于李某雄没有实施超期开采河沙的行为，也没有通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供主要经济来源的行为，因此应当认定其没有犯罪事实。根据《刑事诉讼法》第一百七十三条以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零一条的规定，贵院审查起诉过程中发现李某雄没有犯罪事实，即应当作出不起诉决定。
辩护人及李某雄均认为，贵院在审查逮捕过程中根据李某雄是南某沙场的法定代表人而认定李某雄需要对南某沙场超期开采河沙的违法犯罪行为承担责任合乎法理，在没有充足证据证明李某雄已经退出南某公司且不再参与南某沙场管理的情况下，作出逮捕李某雄的决定是符合刑事诉讼法关于逮捕的规定，贵院在此中并不存在任何执法过错。在本案作出不起诉决定后，依据最高人民检察院《检察人员执法过错责任追究条例》第十三条的规定，属于检察人员没有故意或者过失，检察人员不存在过错，不追究责任的情形。
另一方面，贵院在审查起诉过程中发现本案认定李某雄非法采矿、参加黑社会性质组织存在事实不清、证据不足的情况后，将案件退回公安机关补充侦查，公安机关根据贵院的补充侦查提纲才收集到足以证明李某雄不构成犯罪的新证据。参照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二十二条、《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十八条的规定，客观原因致使案件事实认定发生变化，因出现新的证据而作出不起诉决定的，检察人员不承担责任。
此外，虽然《国家赔偿法》规定了逮捕后决定不起诉的案件，受害人有取得赔偿的权利，但是李某雄本人多次向辩护人表示贵院在审查逮捕和审查起诉过程中公正司法，严格遵守以事实为依据、以法律为准绳的原因，在本案事实不清、证据不足的情况下依法退回公安机关补充侦查以查清事实，充分保证无罪的人不受刑事追究，愿意书面承诺放弃国家赔偿的权利。参照《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十八条的规定，当事人放弃或者部分放弃权利主张的，不得作为错案进行责任追究。
综上所述，辩护人认为贵院在审查逮捕和审查起诉过程中不存在任何过错，而本案系因为新证据等客观原因导致案件事实认定发生了变化，结合李某雄亦书面承诺放弃国家赔偿权利的情况，贵院就李某雄作出不起诉决定在法律上不存在任何障碍，也无须承担任何责任，我们恳请贵院对李某雄依法作出不起诉决定，保证无罪的李某雄不受刑事追究。
此致
揭阳市揭西县人民检察院
广东广强律师事务所
王思鲁律师、陈琦律师
2016年1月1日
辩护人王思鲁律师、陈琦律师联系方式
单位：广东广强律师事务所
地址：广州市越秀区天河路45号天伦大厦23层。
电话：13802736027（王）18520338805（陈）
附件：
1．最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”；
2.最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”；
3.最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”。
王思鲁律师办案心得：刑事案件对律师的专业水平要求更高，当事人选对律师至关重要；完美的辩护是惊心动魂的过程和成功结果的和谐统一，律师是以众多震撼人心的实战辩例赢取未来.
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