作者：徐忠兴房地产风险防范
11、土地使用权与房屋所有权可以分别抵押给两个债权人，但在实行抵押权时不得违背土地使用权与房屋所有权“一体化”的原则。
通常而言，房地产抵押包括三种情形：其一，单独抵押；其二，集合抵押；其三，分别抵押。无论是单独抵押，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，现行立法均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，“房随地走，地随房走”原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。因此，应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效；在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。
规则索引：见玉闯：《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第353—355页；另见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第371—373页。
12、房地一并抵押中的“地随房走”原则具有一定的适用限制。
房地一并抵押中的“地随房走”原则仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的士地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的建设用地使用权，不得随意扩大范围。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权，并以其拍卖或变价金额担保债权的受偿。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第546—547页。
13、房地分别抵押并登记的，不宜认定抵押无效。
法律关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性规定，在理解“房随地走，地随房走”双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属上的一体。质言之，即使出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当地解决上述权利冲突。特别应当看到，在实践中当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第547—548页。
14、房地未一并抵押的，其中一项抵押登记的效力及于另一项。
《物权法》第一百八十二条第二款“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，可以解释为：即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权抵押时，房屋也一并作为抵押财产。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第400页。
15、土地使用权与其地上建筑物为两个以上的人分别所有，土地使用权抵押的效力不及于地上建筑物。
抵押权效力及于从物，以从物与主物同属一人为限，此在物权法理论上并无争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十三条规定“抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”。因此，以土地使用权为抵押标的物的，如果地上建筑物部分属于他人所有，抵押权的效力不及于他人享有所有权部分的建筑物。对于此种抵押权，宜依据《物权法》第一百八十二条的规定，从不具备抵押权基本特性和抵押权自始不能履行角度否定其效力，以免引发抵押权实现困境。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第256—257页。
16、房地分别抵押且登记的，在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿。
当事人在两个抵押合同中分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，对此应尊重当事人的意思表示，可以认定两个抵押皆为有效。在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿，但必须确保买受人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第548页。
17、国有划拨土地使用权不得单独抵押，但可与地上建筑物一并抵押，并在实现抵押权时优先缴纳相当于应缴的土地使用权出让金。
以划拨方式取得的国有土地使用权不得单独设定抵押，但如果该土地上有房产，划拨土地使用权可以与房产一并设定抵押。这时由于抵押人对土地无处分权，须按划拨土地使用权转让的规定，报有审批权的人民政府审批或政府有关部门批准（可以办理抵押登记替代审批），同时由于设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，剩余价款才能用以实现抵押权，抵押权人方可优先受偿。
规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第373页。
18、仅将集体土地的建设用地使用权单独抵押的，依法应认定无效。
行为人仅将集体土地的建设用地使用权作为抵押物提供抵押担保的，属于单独抵押，即使已经依法办理了抵押登记，领取了土地他项权利证书，但因违反《担保法》和《物权法》的强制性规定，抵押合同应为无效。
规则索引：江苏省江阴市人民法院〔2009〕江民一初字第3628号“江苏新澄特钢集团公司诉上海爱使股份有限公司抵押合同纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2011年第3辑（总第77辑），人民法院出版社2011年版。
19、乡镇、村企业的建设用地使用权必须与其上的厂房等建筑物一并抵押，不得单独抵押。
我国对乡镇、村企业等集体建设用地使用权抵押一直采取严格限制的态度，《物权法》延续了《担保法》第三十六条第三款关于“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权一并抵押”的规定。除非乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，否则其建设用地使用权并不必然与厂房等地上建筑物一并抵押。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。
20、乡镇、村企业的建筑物及其建设用地使用权抵押应限定于一定范围。
本条所指的厂房等建筑物抵押，仅限于乡镇、村企业的厂房等建筑物，而不包括集体所有土地上的其他房屋。根据本条规定，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，随同抵押的建设用地使用权并不一定是整个地块上的全部土地使用权，而是厂房等建筑物所占用范围内的建设用地使用权。至于具体界限及其确定标准，应当根据土地使用规则等加以明确。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。
21、乡镇、村企业的建设用地使用权抵押，必须符合相应的法定条件。
根据1995年国土资源部发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的有关规定，乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的条件，一是“将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续”，即履行民主议定手续；二是由集体土地所有者“出具（同意抵押的）书面证明”。在实现抵押权时，还要“按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置”，目的是补交土地出让金。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第208页。
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）
第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年8月27日修正）
第三十二条房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
第四十八条依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。
以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。
4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号）
第三十三条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。
5.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2003年4月16日法释〔2003〕6号）
三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。
国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
6.《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日修正建设部令第56号）
第四条以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。
第十一条以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
7.《城市房屋权属登记管理办法》（2001年8月15日修正建设部令第57号）
第六条房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
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