内容提要: 非法持有毒品罪中三个量刑幅度之间的关系解读，影响着“情节严重”的解释角度，影响着“3年以上7年以下量刑幅度”是被虚置架空还是可以实际运用。以刑法分则中“数额”与“情节”的关系梳理为背景，思索非法持有毒品罪中“情节严重”的解释基础，思索三个量刑幅度之间的应有逻辑关系，以此建立“情节严重”的解释标准和给出“情节严重”的具体情形，是解决关于“情节严重”这一司法争议问题的核心和根本。
在毒品犯罪中，刑法根据涉案毒品数量的大小，设定了不同的刑罚幅度，可以说，毒品的数量成为决定法定刑幅度选择的基本因素。但是,并不是唯一的因素。例如，《刑法》第348条规定：“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”[1]由此可以发现，《刑法》第348条根据非法持有毒品的数量，将非法持有毒品罪的量刑标准区分为两个类型三个幅度：以毒品数量为标准的“处7年以上有期徒刑或者无期徒刑”、“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，以及以“情节严重”为标准的“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”三个量刑幅度之间的关系解读，成了一个困惑理论界、司法机关的现实问题。
刑法对于非法持有毒品罪法定刑的此种数额与情节相混合共同决定法定刑幅度的立法模式，融合吸收了数额标准与情节标准在非法持有毒品罪量刑中的作用，对于全面评价毒品犯罪具有值得肯定的价值和意义。但是，此种量刑幅度的设定模式存在的问题也同样明显，司法实践中围绕何为“情节严重”的问题存在着极大的争议与分歧，如何在理论上合理解决这一问题，对于指导司法实践具有重大意义。
一、关于非法持有毒品罪“情节严重”认定的现实纷争
《刑法》第348条仅仅概括性的规定“情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，对于何为“情节严重”并没有明确的司法解释，在毒品数量没有变化的情况下，如何锁定一些特殊的“严重情节”，让法定刑直接抬升到上一量刑幅度，是一个值得认真思索的问题。“数额不变”而依赖于“情节严重”跳跃到上一量刑幅度，实际上是提出了一个非法持有毒品罪存在着“加重处罚情节”的问题，因此，“情节严重”的判断标准在司法实践中开始出现混乱，出现了大量同罪不同罚的案件，一定程度上违背了刑法适用的平等原则，也影响了法律的统一正确实施。
（一）司法实践中“情节严重”认定的分歧与冲突
对于司法实践中关于非法持有毒品罪“情节严重”的认定情形加以整理，可以发现在不同地区法院之间、甚至同一地区检法之间都存在着较大的争议和认识混乱，甚至部分司法机关鉴于当前没有关于“情节严重”的规范性解释而尽量避用这一量刑幅度，造成了“3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这一量刑幅度成为“空挡”而虚置。
1.不同地区法院之间处置的冲突
由于缺乏明确的司法解释，司法实践中对于“情节严重”的认定困惑和分歧长期存在，直接造成同类案件在量刑幅度上的巨大差异，尤其是不同法院之间同罪不同罚的情形更为突出。以北京市两个不同的区法院的判决为例，北京市A区法院判决认定被告人张某非法持有甲基苯丙胺49.8克，且系累犯，依法应当“从重处罚”，法院最终以非法持有毒品罪，判处张某有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3000元。而在另一起案情几乎相同的案件中，B区法院则认为被告人许某等人非法持有毒品海洛因48克，二被告人均曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系累犯，法院最终以非法持有毒品罪判处被告人徐某等人有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币6000元。[2]从以上两个案例之间的量刑差异不难发现，不同法院对于“哪些情节”属于非法持有毒品罪中的“情节严重”，在认定上存在巨大的争议与分歧，同一城市不同城区的法院连“累犯”这些的“法定”的“从重情节”是否属于“情节严重”的情形之一，都完全达不成共识。此种情况的普遍存在，不仅导致量刑的不统一，也使得司法的公平性受到了减损。
2.同一地区检法之间的冲突
除了不同地区法院之间对于哪些情形属于“情节严重”在认识存在分歧之外，同一地区检法之间对于“情节严重”的认定也存在较大的差异。公诉机关与审判机关在非法持有毒品罪是否属于“情节严重”方面存在的分歧，直接影响到量刑的轻重。同样以北京市某区法院的审理的案件为例，被告人赵某于2013年9月13日，在北京市某居民小区内，向王某某贩卖4.96克甲基苯丙胺，后被民警当场抓获，民警又从赵航身上及其乘坐汽车内起获甲基苯丙胺44.87克。毒品已收缴。2013年11月15日公诉机关对赵某以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向法院提起公诉，建议对赵某贩卖毒品罪在有期徒刑2年至2年6个月幅度内量刑，并处罚金；对于非法持有毒品罪应认定为情节严重，在有期徒刑5年至6年幅度内量刑，并处罚金。但是，法院最终并没有采讷公诉机关的建议，判决认定赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑4年，罚金人民币5000元。公诉机关认为本案中赵某非法持有毒品数量为44.87克，接近50克，根据北京地区近年来司法工作实际和既往判例，非法持有甲基苯丙胺数量达到此数量，一般应视为“情节严重”，应在3年以上7年以下有期徒刑内量刑。故而认为原审判决未认定赵某非法持有毒品罪属于“情节严重”，导致重罪轻判，以法律适用错误为由提出抗诉。二审法院最终仍然以法律依据仍不充分，故驳回抗诉，维持原判。这一案例中，公诉机关与审判机关之间就如何认定“情节严重”经历了一审、二审的“较量”，更加表明了当前司法实践中对于非法持有毒品罪“情节严重”是仅仅在涉案毒品数量上接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”的数量上限，还是在数量之外，“情节严重”是指不包括毒品数量在内的“其他情节”，存在着严重的认识不统一。
3.量刑适用的空挡
除了司法实践中的分歧与争议之外，由于非法持有毒品罪“情节严重”的认定缺乏明确的法律依据和司法解释，司法实践中几乎很少适用“3年有期徒刑至7年有期徒刑”这一量刑幅度，形成了非法持有毒品罪“3年以上7年以下有期徒刑”量刑空档，进而普遍造成了非法持有毒品罪量刑中要么畸轻，要么畸重：在没有达到“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”的数量上限时，量刑畸轻；在突破这一上限时，量刑上直接越过了“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这一中间刑段，跳跃到“处7年以上有期徒刑或者无期徒刑”的重刑状态和结果，可能是1克之差，至少在量刑结果上跳跃了4年，全面畸重。
（二）“情节严重”认定司法分歧与困惑的概要性分析
《刑法》第348条中的“情节严重”，在性质上实际上属于一种“加重处罚情节”，但是，非法持有毒品罪的这一“加重处罚情节”只是一个一般性、概括性的规定，它本身没有任何特殊性，此种以概括性“情节严重”作为“加重处罚情节”的立法设置，在刑法中并不少见。这一法条的真正特殊之处在于，作为加重处罚情节的“情节严重”和涉案毒品数量之间的关系过于特殊。
具体而言，《刑法》第348条是在数额犯之外，通过增设特定情节的立法模式实现对于犯罪行为的加重处罚。换言之，立法者在数额犯的基础上，通过进一步设定具体情节以抬升刑罚幅度，体现了立法者对于特定犯罪行为的从严从重处罚的态度。但不可否认的是，立法仅概括性的规定“情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”，然而，何为“情节严重”，即“情节严重”应当如何认定并没有明确的依据，也就是说，什么是立法认为应当加重处罚的“特定犯罪行为”，答案需要司法者自己去寻找。因此，理论界和实务部门对于这一量刑幅度的适用难免都极为谨慎，尤其对于“情节严重”的判定依据应如何加以评判与追究，逐渐成为刑法学者和实务部门争议的焦点。更为特殊的是，如果是在数额之上，单纯地增加了一个“情节严重”的加重量刑情节，也是比较容易把握的；但是，恰恰是在“情节严重”的“加重量刑情节”之上，再次回到了与第一量刑幅度的“数量”相衔接、相吻合的“数量标准”，一下使问题变得的复杂化。因此，对于《刑法》第348条的3个量刑幅度之间的关系应当如何阅读，成了一个值得细细思索的问题。
1.“情节严重”，是应当独立于涉案毒品的数量进行判定，还是应当依托于涉案毒品的数量进行判定
具体而言，对于非法持有毒品罪的“情节严重”，是否应当立足于非法持有的毒品重量（克数）进行判定。从这个角度来看，《刑法》第348条3个量刑幅度之间的基本关系，是两个类型3个幅度：（1）“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，”处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”，分别设置了两个不同的量刑档次：其一，情节一般的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；其二，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此种理解的结果是，“情节严重”和“情节一般”，都属于“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大”的情况，甚至可以理解为数量接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”上限的情形，前述的争议案件，就包括此类情形。
2.“情节严重”是否应当借鉴走私、贩卖、运输、制造毒品罪等相关罪名的加重处罚情节，将“情节严重”解释为累犯、暴力抗拒缉毒等具体情形
具体而言，对于非法持有毒品罪的“情节严重”，应当独立于非法持有的毒品重量（克数）进行判定。从这个角度来看，《刑法》第348条3个量刑幅度之间的基本关系，是彼此不相关的3个量刑幅度：（1）“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，”处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；（3）情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此处的“情节严重”，虽然在逻辑上，犯罪嫌疑人所持有的毒品数量仍然不能达到“非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大”的数量，但是，至少不会被理解为“情节严重”包括犯罪嫌疑人所持有的毒品数量接近“非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量大的”上限的情形。从这个角度来看，非法持有毒品罪的“情节严重”的具体情形，应当是借鉴走私、贩卖、运输、制造毒品罪等相关罪名的加重处罚情节，将“情节严重”解释为累犯、暴力抗拒缉毒等具体情形。
值得注意的是，《刑法》第347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”与“非法持有毒品罪”一样，在数额犯的基础上同样设置了情节加重犯，设置的模式几乎是一模一样。但是，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对于《刑法》第347条的“情节严重”做出了专门的司法解释，这在某种程度上使得走私、贩卖、运输、制造毒品罪在“情节严重”的认定上不像非法持有毒品罪中面临的问题一样非常突出。因此，对于非法持有毒品罪“情节严重”中具体情形的认定，在某种程度上可以吸收“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”既有司法解释的解决模式和处置经验。
二、理论反思:“情节”与“数额”的关系与梳理性解读
《刑法》第347和348条均是以毒品的数量作为划分量刑幅度的根据，并且都将“情节严重”作为提升量刑幅度的升格条件，此种立法模式虽然如前所述，有其特殊性和负面效应，但是，在某种程度上也反应了我国刑法分则罪名体系中，“数额”与“情节”在定罪量刑中的特殊关系和关系的多样化形态。换言之，非法持有毒品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪在定罪量刑过程中所面临的数额与情节之间判定的困惑，并不是这两个具体罪名的特殊现象，而是我国刑法分则一些罪名面临的相似问题的一个缩影或者说投影。
在中国目前的刑法分则体系中，“数额”与“情节”[3]的关系形态一直受到实务界与理论界的广泛关注，围绕着“情节严重”如何认定、情节标准在定罪量刑中的地位等问题产生了一系列争论和疑问。在这些问题中，伴随着数额问题而产生的情节加重犯（将“情节严重”或“情节恶劣”作为刑罚升格条件）中如何判定“情节严重”的疑问尤为突出。在对现有刑法分则罪名体系予以梳理的基础上，可以发现，上述问题产生的根源均可归结为对“情节”标准与其他定量标准，尤其是与“数额”标准之间在定罪量刑中的互动关系上。
（一）刑法分则体系中“数额”和“情节”的关系梳理刑法分则条文中存在大量关于“情节”和“数额”的规定，有的条文规定了“情节严重”这一概括性情节，有的条文则规定了相关具体情节。[4]这些情节中，有的与“数额”标准互为并列选择，有的是法定刑升格的标志。通过梳理可以发现，关于数额与情节的关系整体上可以归于3类。
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