PPP项目大多涉及项目建设，因而建设用地问题不可避免。在PPP项目中，建设用地问题的焦点在于如何确保项目社会资本方顺利取得项目建设用地使用权。如果项目用地符合划拨用地条件，通过划拨方式向社会资本方提供项目用地，则不存在这一担忧；如果项目用地需要通过招拍挂方式出让，则便很难保障社会资本方能在取得项目的同时获得项目建设用地使用权。因此，如何在维护国家利益不受损失的前提下，确保PPP项目的社会资本方合法合规取得建设用地使用权，顺利推进PPP项目的实施成为困扰实务界的难题。2016年10月，国家相关部门发布的政策通知或部门规章指出，采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施。这项规定的出台可有效解决上述难题，但PPP项目采购程序与建设用地使用权招拍挂程序存在较多差异，如何在实践中将两者合并实施，尚需深入探讨。本文即从实施主体、采购方式、采购程序、采购文件编制等方面对实践中进行合并操作时需要注意的问题展开讨论。
一、政策依据
《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（以下简称“财金[2016]91号”）首次提出将确定PPP项目投资方和用地者的相关程序合并实施即依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知（以下简称“发改投资[2016]2231号”）在第十三条“社会资本方遴选”中规定，各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展。国土资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引》的通知（以下简称“国土资厅发[2016]38号”）规定，采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施。以合并竞争方式确定项目投资主体和用地者的，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。
二、确定实施主体
PPP项目的采购主体为项目实施机构即政府或其指定的有关职能部门或事业单位，在实践中通常由项目主管部门作为实施机构，负责PPP项目采购。建设用地使用权招拍挂则由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。由此可见，除PPP项目属于国土资源部门主管或其他特殊情况外，两者在实施主体上通常是不一致的。因此，采购文件应同时列明PPP项目的采购主体和建设用地使用权的出让主体，前者与社会资本方签订PPP项目合同，后者与社会资本方签订国有建设用地使用权出让合同。通过明确实施主体，方能将各方的权利义务理顺，以免出现权利义务不清晰导致采购风险的发生。
三、确定采购方式
PPP项目适用的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源。建设用地使用权的出让方式可以选用招标、拍卖和挂牌。既然确定社会资本方和用地方的程序要合并实施，那么就应选择同时符合两者的方式即招标。而招标包括公开招标和邀请招标，招拍挂中的招标如何界定呢？《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。由此可见，招拍挂中的招标包括公开招标和邀请招标两种方式。那么，是否只有采取招标这一采购方式的PPP项目才能将社会资本方和用地方的程序合并实施呢？发改投资[2016]2231号中明确指出“如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展”，而财金[2016]91号和国土资厅发[2016]38号的规定相近，即“采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施”，并未明确采取何种竞争方式。从PPP项目适用的五种采购方式来看，除单一来源外，其他四种方式都可理解为竞争方式，笔者认为从程序的兼容性来看，若PPP项目适用竞争性谈判和竞争性磋商方式，仍然可以将社会资本方和用地方进行合并实施。招标与竞争性谈判（磋商）最大的区别是可否就采购内容进行实质性谈判，前者不可，后者可以。在合并程序中可以在采购文件中设定涉及建设用地使用权部分的内容不可谈判即可。至于其他的程序和时间节点等都可以按照更严格的一方来确定。将采购方式不局限于招标才能更有利于PPP项目的推进，才符合政策精神。
四、采购程序
本文以公开招标为例讨论将PPP项目采购（以下简称“项目标”）和建设用地使用权招标（以下简称“用地标”）合并实施的程序。项目标采用公开招标方式采购的程序主要包括：资格预审（发布资格预审公告、提交申请文件、评审组评审）、发布招标文件、投标、开标、评标、采购结果确认谈判、发布预中标公示、发布中标公告、签订PPP项目合同。用地标的程序主要包括：发布招标公告、投标、开标、评标、定标、签订国有土地使用权出让合同、公布出让结果。
两类程序合并实施的基本操作思路是综合实施的程序在合法合规性方面必须同时满足《政府采购法》及实施条例、《招标投标法》及实施条例、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的相关规定，在最终目的上必须达成社会资本方同时为用地方。为了实现这两个目标，需注意以下几点问题：
1.资格预审
项目标必须进行资格预审以验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，申请参加资格预审的申请人必须为已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业（符合国办发[2015]42号文件规定的融资平台公司除外）。此外，申请人还应该符合《招投标法》或《政府采购法》对申请人资格的一般要求和项目对申请人条件的特殊要求。而用地标进行招标没有资格预审环节，对投标人的要求为“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标出让活动”。两个标在投标人条件上存在差异，《招投标法》或《政府采购法》等法律法规中并未对申请参加国有建设用地使用权的投标人有特别规定，所以如果在公开招标中设定不满足项目标投标人条件的不能参与用地标投标便违反了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的相关规定。因此，用地标采取邀请招标的方式邀请通过项目标资格预审的申请人参加用地投标，一方面可以不违反规定，另一方面可以确保两个标的投标人是一致的。
2.投标撤回
投标环节需要注意的一点是，项目标的投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。用地标的投标人须在投标截止时间前将标书投入标箱。标书投入标箱后，不可撤回。即项目标可以撤回、补充、修改，用地标则不可。为了避免这一冲突，招标文件可以要求投标人制作投标文件时将项目标和用地标分别装订，以便于在投标截止时间前补充、修改或者撤回。当然，如果投标人将项目标撤回，其用地标的投标应视为无效标处理，这些细节均需在招标文件中明确规定。
3.评标方法
项目标的评标方法包括综合评分法和经评审的合理最低投标价法，用地标的评标方法包括“价格者得”和“综合条件最佳者得”。鉴于PPP项目要求社会资本方提供融资、建设、运营等综合性服务，各方提出的方案具有个性化，很难仅依据价格来判断优劣，所以实践中评标方法通常采用综合评分法。而用地标的评审应与项目标结合，不能仅以投标人的价格作为判断标准，还应结合投标人在项目标中提出的建设运营方案是否满足土地开发的目标进行评判。因此，用地标应采取“综合条件最佳者得”的评标方法。
4.确定中标人
PPP项目在一般项目招标程序中增加了采购结果确认谈判程序，即采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判，率先达成一致的候选社会资本即为预中标社会资本。换言之，排名第一的候选社会资本方并不一定是预中标社会资本方，而且预中标公示期如果任何人提出异议且异议成立，最终的中标方也不一定是预中标社会资本方。在用地标中，评审小组根据评标方法和评标标准评审后即确定中标人，没有谈判环节，也没有公示环节。项目标中标人的不确定性与用地标中标人的确定性如何统一呢？这一方面需要在招标文件中明确规定项目标和用地标的中标人为同一人；另一方面需要恰当地设计中标条件。较为简单的一种方法是加权项目标和用地标的评标得分（权重可根据实际情况确定），根据加权得分的高低进行预中标候选人的排序。值得注意的是用地标的相关内容不应纳入采购结果确认谈判的范围。
5.投标保证金
项目标的投标保证金数额不得超过项目预算金额的2%，按《政府采购法实施条例》的规定，应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金；按《招标投标法实施条例》的规定，最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。总而言之，在不存在没收投标保证金的情况下，招标人应按规定向包括中标人在内的投标人退还投标保证金。用地标的投标保证金与项目标有所不同，即用地标确定中标人后，中标人支付的投标保证金转作受让地块的定金。中标人按照中标通知书约定的时间与出让人签订国有建设用地使用权出让合同，中标人支付的投标保证金抵作土地出让价款；其他投标人支付的投标保证金，出让人必须在招标活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。因此，在招标文件中应要求投标人提交两份投标保证金并明确其性质和处理方式。
五、总结
将确定PPP项目社会资本方和项目用地的用地方的程序合并实施这一创新模式还缺乏实践的验证和经验的积累，除上述问题外，还存在较多细节问题比如公告发布、评审专家组的组建、合同核准等需要在实践中多加考虑。笔者抛砖引玉，以期对实践工作有所助益。
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