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建筑工程施工合同无效的问题
一份生效的工程合同具有法律约束力，是合同履行及争议处理的依据。工程合同生效是指已经成立并依法生效的工程合同在承包人和发包人之间产生的法律拘束力。包括《勘察合同》、《设计合同》《、施工合同》。工程合同应具备双方主体合格、工程确定合法、意思表示真实、内容不应违法、符合法定程序等五个要件之后才能生效。如果工程合同不具备该五个条件之一，就会出现合同效力待定、合同可撤销甚至合同无效等法律后果。
在工程实务中，比较突出的是合同无效问题。在认定合同无效的问题上，就涉及到《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《合同法》、《规划法》、《招投标法》、《土地法》、《房地产开发管理条例》等法律法规。这些法律法规中有很多强制性的规定，是不是违反了这些强制性的规无效呢？
违反了法律、法规的强制性规定并不一定导致合同无效，而是关键看这些强制性规范是管理型的规范还是效力型的规范，违反管理型的规范不影响合同效力，违反效力型的规范影响合同效力。但如何划分管理型规范和效力型规范，法律上并没有明确的规定。法学理论认为，如果违反了强制性的规定，导致损害国家、集体、他人的利益，这样的强制性规定就是效力型的规定，违反了这样的强制性规定的合同就是无效的合同，当然，如果违反强制性规定并不对国家、集体、他人的利益造成损害的话，这个规定就是一个管理型的规范，违反这样的强制性规定，并不导致合同无效。以下是建设工程施工合同效力的认定情形；
1、未取得建设审批手续的施工合同的效力认定;
发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？
具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
3、是否属于必须招标的建设工程的效力认定
《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
4、劳务分包合同的效力认定
同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
5、如何认定建筑企业的内部承包行为
建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定
施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。
前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。
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史剑琴律师；西南政法大学民商法研究生，高级律师职称。仲裁员.北京市律师协会建设工程律师专业委员会委员，学者型律师，北京房地产与建筑工程专家律师。北京林鑫沃邦律师事务所的创始合伙人.执业证号11101198511470516。被评为北京市优秀房地产律师；被评为品牌中国(行业)品牌女性，曾先后作为特邀嘉宾、法律专家、随行律师等参与过中央电视台、部分地方卫视、北京广播电台、中华建筑报、中顾法律网、法邦网《法律名人谈》等栏目长期特邀律师嘉宾。媒体主办的法律类节目、栏目。
史剑琴律师具有丰富的实务经验和深厚的法理功底以及处理复杂法律问题的能力;以民商法领域为研究方向，职业33多年来，成功的办理了各类重大、疑难、复杂案件数千件和上百项目其中包括企业改制、资产重组、企业上市、投资与融资、公司法务等非诉讼业务；各类民、商事合同纠纷案件诉讼和仲裁案件GD，在处理每件案子或非诉讼法律事务时，都要穷尽一切事实，穷尽一切法律，对案件进行整体策划、谋略，进行法律分析后找准案件的切入点或提出解决问题方案，最大限度地使委托人利益最大化。很多当事人在一审败诉后，委托史律师代理反败为胜，受到委托人的高度评价。参与编写的《建设工程案件律师代理实务》《建设工程案件律师代理词《律师办理建筑工程案件操作指引》《北京市建筑企业法律风险防范指南》
近十几年来，她潜心研究房地产及建筑工程的法律事务，专注于该领域的诉讼与非诉讼法律服务，擅长解决专业领域中的疑难案件。成功第办理了大量有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，包括了土地一级开发拆迁安置，拆迁补偿，综合开发，单项开发，中外合资，合作开发房地产项目的成功经验，提供法律服务的房地产项目类型涵盖土地征用，土地整备，土地出让，出租。转让，组建项目公司，参与招投标及工程项目管理；在建筑工程业务方面，将菲迪克合同条件与ICE合同条件。NEC合同条件.结合中国建筑领域的法律、法规、政策，在将国际先进的工程管理模式，法律文件本地化，制定、修改、完善施工管理、合同管理等制度，并获得委托人的高度认可，并为业主及承包商，设备供应商在工程及设备招投标，合同谈判，工程管理、变更处理及洽商、工程结算、纠纷调解及处理等提供专业、全面，优质的法律服务；在三级开发中包括商品房、二手房，经济适用房、小产权房、农村房屋、各类房产案件的有独到的见解，并有成功案例。
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