2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》，标志我国进一步加大了知识产权刑事司法的保护力度，意义重大。但在实践中，一些被侵权企业在保护其自身商业秘密方面的维权之路仍然举步维艰。笔者通过一起案例，试作分析。
案例：1995年4月，上海利进化工科技开发有限公司(以下简称利进公司)注册成立，经营范围为化工专业领域的技术开发、转让、化工产品及原料的批售、涂料生产等，周履洁任该公司技术主管。同年6月，该公司与上海中启实业公司合作开发生产环氧地坪油漆项目，代号H800。1996年，利进公司研制了一系列导电地坪材料，达到国家二级抗静电地坪要求。同年9月，利进公司开始向上海美建钢结构有限公司(下称ABC公司)提供钢结构专用油漆(醇酸底漆)。后该产品经改进升级，编号为D268，是针对ABC公司生产特性而特别开发的，适应ABC公司的使用要求。
1998年8月，上海卡伯油漆有限公司(以下简称卡伯公司)注册成立，经营范围为生产涂料、销售本公司自产产品等，利进公司的法定代表人周圣希推荐周履洁任卡伯公司总经理。同年9月，利进公司将其公司技术、客户资料及相关的生产、经营资料授权给卡伯公司使用。同年12月3日，卡伯公司制定了保密制度，规定：公司的一切有加密或有保密标记的资料都属保密资料。对于各类产品的生产技术、工艺操作规程、配方及有关市场信息、经营资料等都同属公司的保密资料范围，并在其油漆、涂料生产作业单上注明“保密资料”字样。1999年8月，自诉人与杨俊杰、周智平分别签订了劳动合同，杨、周进入卡伯公司工作，分别担任销售部经理、技术部经理；该合同明确规定员工应遵守公司的各项规章制度。自诉人对公司的保密资料设有专用电脑，涉及原料明细及进出、历年来的客户名单资料、购销货物及产品经营方面的资料信息由总经理周履洁和杨俊杰等掌握；产品的基础技术配方及生产作业等资料信息由总经理周履洁和周智平掌握，每套数据设有密码锁定。2000年3月，周智平辞职。同年9月，杨俊杰、周智平商量以杨母张某、周妻赵某的名义注册成立上海侨世涂料有限公司(以下简称侨世公司)，赵某任法定代表人。同年10月，杨俊杰亦辞职。杨俊杰、周智平分别担任侨世公司销售部和技术部的经理，同期，利用从卡伯公司处擅自带走的生产、销售等资料、信息，在侨世公司生产、销售与自诉人同类的产品。
2002年4月，公安机关接自诉人报案后，即派公安人员进行侦查，并在侨世公司查获了大量油漆产品和有关自诉人的技术和经营信息资料。2003年7月，上海市科学技术委员会受委托对自诉人主张的产品配方技术鉴定。同年11月，上海市科学技术委员会确认自诉人的H800、D268、E508等三个产品的配方不属于公知技术。综上，卡伯公司因此遭受的经济损失人民币78万余元。
本案是上海法院受理的首例适用《刑事诉讼法》规定的第三类自诉程序审理的侵犯商业秘密罪案。诉讼过程几经周折，之前，被害单位先向警方报案，经侦查后依法移交检察机关审查起诉，而检察机关经审查作出不予起诉处理决定。被害单位逐向人民法院提起自诉。一审法院以侵犯商业秘密罪，对周智平、杨俊杰分别判处刑罚，并各处罚金；对侨世公司判处罚金；责令共同退赔违法所得。二审法院经审理认为事实不清，故撤销原判、发回重审。重审过程中，自诉人撤回对单位起诉，一审法院以侵犯商业秘密罪案，分别对杨俊杰、周智平免予刑事处罚；责令退赔违法所得。判决后，自诉人和两名被告人均不服，分别提出上诉；二审过程中，又提出撤诉申请。二审法院依法裁定予以准许。该案在现行法律制度的框架下，仍有诸多问题值得探讨。
一、《刑事诉讼法》规定第二类既可自诉又可公诉的案件及第二类转为第三类自诉程序的条件及是否可适用调解
刑诉法规定的第二类和第三类自诉案件，虽均为自诉案件，但性质是不同的。《刑事诉讼法》第一百七十条第二项规定，被害人有证据证明的轻微刑事案件。该条第三项规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。从上述规定看出，该两类案件是交叉兼容的关系。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“刑诉法解释”)对上述第二项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作了具体阐释，规定了八大类适用的范围。刑诉法第一百七十条第二项规定的案件，既可自诉，亦可以公诉。在该类案件中，公诉权和自诉权是平行并存的关系，两者彼此独立，但只能选择其一。司法实务中，有人提出，第二类案件既然自诉和公诉并行，就应当允许当事人有优先选择的权利。笔者认为是可行的。当然，在自诉优先的前提下，也不排除国家公权的直接介入，即公安机关、检察院依法侦查、起诉，人民法院依法审判。刑诉法第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这是自诉案件独立于公诉案件以外的一大特征，与民事诉讼中的相关调解和撤诉制度是相衔接的。在前述第二类案件中，如果当事人径直自诉的话，人民法院依法可以调解，同时，当事人还具有撤诉权、和解权。但本案是一个例外。被害单位卡伯公司向警方报案称，杨俊杰、周智平等涉嫌侵犯该企业的商业秘密。警方即立案侦查，并对杨俊杰、周智平刑事拘留，还查扣了大量涉案的侵权物证。警方经刑事侦查后，移送检察机关审查起诉。检察机关认为，杨俊杰、周智平行为的情节显著轻微，危害不大，决定不予起诉。由于本案被害单位没有先行选择自诉，而是由警方立案侦查后，人民检察院又明确作出了不起诉的书面决定，故已不再是刑事诉讼法意义上的第二类自诉案件，这是因为刑事诉讼的公权已介入，且明确作出了书面决定，而被害单位只能依据刑诉法第一百七十条第三项的规定行使最后的司法救济权。刑诉法第一百七十二条有一款例外规定，即“本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”尽管本案原本属于刑诉法规定的第二类自诉案件，但因被害人首先选择的是公诉，则可视为其放弃了第二类自诉程序；从第二类转为第三类自诉案件以后，依法不能进行调解，当然，并不排斥被害单位作为自诉人可行使撤诉或和解的权利。如若这样按照刑诉法的规定，第三类的自诉案件同样亦可归于“消灭”，又可以达到息事宁人良好的社会效果。法律规定的第三类自诉案件条件是：限于人身和财产权利，且公安、检察机关明确作出不予追究书面决定，而被害人有证据证明并要求追究刑事责任，是由被害人行使指控权的司法救济性质的诉讼。但是，由于种种原因，该案的被害单位维权之路历经艰辛，诉讼中，其明确不愿撤诉、亦不接受和解。所以，笔者认为，法院将该案按照第三类自诉案件的规定受理该案并予以审理，是符合刑诉法和“刑诉法解释”规定的。此外，知识产权是一种无形财产，当属财产权利，“侵犯知识产权犯罪”亦被规制于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节，故本案亦是符合刑诉法规定的第三类司法救济性质的“人身、财产权利”的自诉案件。
二、关于侵犯商业秘密案件的鉴定程序
有观点认为，一审法院对科委鉴定所依据的重要证据未经过法院质证。关于知识产权类的专业鉴定问题，根据1998年7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定，人民法院根据需要，可以指定一定权威的专业组织为鉴定部门，可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。根据刑诉法的规定，鉴定机构是不存在上下和等级高低之分的。结合本案分析，卡伯公司诉杨俊杰、周智平等犯侵犯商业秘密一案，原由公安机关立案侦查，并依据刑诉法有关鉴定的规定，委托中国上海测试中心对涉嫌侵权产品进行成份分析，确定基本组成一致。国家涂料质量监督检验中心作出涂料配方属于企业技术秘密的证明。检察机关不予起诉后，当事人依法提起刑事自诉。该案由法院决定委托专家对卡伯公司的产品进行技术鉴定。2003年7月，法院依法委托上海市科学技术委员会对卡伯公司主张的配方进行是否为公知技术的鉴定。由法院从五名专家中确定了三人作为鉴定人。鉴定之前，经回避程序，鉴定人分别对卡伯公司和周智平、杨俊杰进行技术听证，并分别要求当事人提供用以鉴定的技术资料。侵权方未提供有价值的技术资料。而后，经评议，鉴定人作出了被侵权人的H800、D268、E508等三个配方属于不公知技术的鉴定结论。最后，法院继续开庭，应当事人申请，对鉴定结论进行不公开质证。其中，两位鉴定人亦出庭接受质询。侵权方的诉讼代理人对鉴定人进行了询问。根据刑诉法和《纪要》关于“专业鉴定问题”的规定，法庭只须对鉴定结论进行质证。现有刑事法律只是规定鉴定后应将鉴定结论告知当事人；刑事诉讼中，对当事人而言，有权要求重新鉴定，但并没有规定当事人用以鉴定的材料必须事先经过法庭质证以后再作鉴定。所以，笔者认为，法院对刑事证据的鉴定程序是符合法律规定及有关司法政策的。理由是：其一，科委是有法定资质组织鉴定的，《纪要》对此作了规定。其二，专家由单数组成，符合少数服从多数的表决方式，且经回避程序确定，侵权方和被侵权方等当事人均未持异议。其三，鉴定之前，分别经技术听证，明确告知相关的权利义务，侵权方未提供有价值用以鉴定的证据材料。其四，鉴定结论经过法庭质证程序，鉴定人亦出庭接受质询，符合现行刑诉法的规定。其五，法律规定，作为证据的鉴定结论可采与否由法庭决定，并不受双方当事人的左右。被侵权方提出，该公司通过法院提供给由科委选定的专家组的有关证据材料，涵盖了开发H800、D268、E508三个产品配方之配比原理的核心技术，从技术角度而言比配方更具有保密性。笔者认为，根据法律规定，这些材料是无须经过事先质证的。科委只要确定系争事实是否为公知即可，而是否属于商业秘密由法院依据事实予以判定。同时，商业秘密是事前不经法律保护、不为他人所知的技术信息和经营信息，且涵盖面较广，配方仅是其中一种。若亦要求象专利技术一样，事先区分公知和非公知技术，并公之于众，势必将被侵权方的核心技术(配方及其配比组成等原理)暴露在外，也就无所谓秘密可言。为防止诉讼中商业秘密“二度公开”，被侵权方提出对配方组成原理的核心技术保密的请求是合理的。司法实践中亦是如此操作的，如在审理侵犯商业秘密的民商事案件时，对原、被告双方要求保护的诉请采取“对等开示”的原则，一般以原告首先提供为准。所以，法院对科委鉴定所依据的重要证据事先未经过庭审质证，以此就作鉴定而不能作为证据的观点是值得商榷的。
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