四、毒品含量的鉴定与刑罚裁量
[案例四]傅某走私毒品案
2007年12月3日下午，被告人傅某在香港为赚取“阿东”承诺给予的300元酬劳，携“阿东”提供的一装有美沙酮药片的挎包从皇岗海关旅检大厅走无申报通道入境，被海关关员在其挎包内查获美沙酮药片2400片，在其上衣口袋查获美沙酮药片140片，经鉴定，上述2540片药片共重383.5克。依该片剂的规格和含量，可计算出美沙酮含量为3.33%。被告人提出美沙酮含量低，应按实际含量折算毒品数量来量刑。
评析：
（一）关于毒品含量是否折算，相关立法由折算到不折算的规定演进体现了对毒品犯罪打击的力度的进一步加大。1994年《最高人民法院关于执行<全国人大常委会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第19条规定：“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量”。1997年修订的现行《刑法》第357条规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”但由于毒品的纯度高低毕竟与其社会危害性直接关联，死刑的适用对象是“罪行极其严重”的犯罪分子，为体现“严格控制并慎重适用死刑”的刑事司法政策，2008年1月“两高一部”颁发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条又明确规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”广东省高级人民法院在2009年9月下发《全省部分中级法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则进一步明确：“判处死刑立即执行案件的毒品含量应当在25%以上。对毒品含量低于25%的，按照25%的含量折算。”
（二）部分类型的毒品除按查获数量计算外，还可按其针剂或片剂的数量直接折算，但不能视为按含量折算，该类特殊类型的毒品即杜冷丁和盐酸二氢埃托啡，具体可见2000年4月最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的相关规定。由于该二类毒品一般是从药品生产、使用单位流入非法渠道，生产过程中该二种管制物品的含量有严格标准要求，含量相对固定且较低，故既可按查获的毒品数量计，亦可按针剂或片剂数量计算，不会造成适用标准上的混乱。
（三）美沙酮的定罪量刑标准已有司法解释加以明确规范。2008年1月“两高一部”颁发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：美沙酮200克以上不满1千克的，为“其他毒品数量较大”；另规定“上述毒品品种包括其盐和制剂”。美沙酮作为一种人工合成的麻醉药品，虽作为戒除海洛因依赖的替代治疗药物被广泛运用，但其制剂的规格和含量并无固定标准，因此，司法解释规定不以含量折算。回到傅某运输毒品案，根据现行规范性文件规定，本案法院未将涉案的383.5克美沙酮予以折算，按“其他毒品数量较大”应在七年以上有期徒刑幅度内量刑的标准，对被告人傅某酌情从轻处罚并判处有期徒刑七年是恰当的。
（四）如何对种类繁多、毒性大小不同的毒品给以科学的分类换算，并据此给予毒品犯罪人较为准确的刑罚，是一个世界性的难题。当前世界多数国家都将毒品犯罪作为严重的犯罪予以打击。在毒品纯度是否影响量刑这一问题上，各国根据自己的国情，采取了不同的立法。例如，在美国，毒品犯罪的量刑最高为终身监禁，量刑时毒品数量不以纯度折算，但如果折算成纯品量刑更重的，则应当予以折算;对于高纯度的毒品，量刑时可以从重或加重处罚。而且，对查获的毒品都进行了定量分析，得出了包括纯度在内的一系列关于毒品的信息。在英国，毒品犯罪的法定最高刑亦为终身监禁，常见毒品的数量根据纯度折算，因为100%纯度的毒品是不存在的，不纯的海洛因或安非他明都需要折算为100%纯度的同样的毒品，根据折算后的数量定罪量刑。
（五）我国的相关规定及存在问题。在我国，2008年12月的“大连会议”纪要除规定可能判处死刑案件要做毒品含量鉴定外，还规定“对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。”关于毒品含量确实较低案件能否在量刑时酌情考虑，2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则指出：“毒品犯罪数量对毒品犯罪的量刑具有重要作用,但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节”，“对于查获的毒品证明有大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成份的，在处刑时酌情考虑。”
一般说来，毒品的纯度越高，其毒性越大，也说明涉及的行为人更接近毒品源头，更可能是毒枭或者是毒品流转链条中的上层，而非直接面向零散购买者的下级，因此，同样贩卖50克海洛因，不同的含量所反映的社会危害性可能会有极大的差别，但这种“酌情考虑”显然将其量刑仅限于从轻而不能减轻，如此绝对化是否公平、合理？能否根据查获毒品的具体特性和个案情形，在立法上规定给予所涉毒品含量极低的被告人法定减轻，或者按照《刑法》第63条第二款的规定给予特殊减轻？又或者是通过改变定性，从而灵活适用某些量刑情节来减轻处罚？司法实践中发生的某些个案给我们的研究提供了很好的素材：相关案例之一，被告人赵某某贩卖净重308.65克的毒品海洛因针剂共163支（该毒品海洛因含量极低，318克针剂中纯海洛因只有0.205克）、杜冷丁针剂1支。法院认定赵某某贩卖海洛因318克，判处有期徒刑十五年。案例之二，被告人吴某某从湖南郴州取得准备用于制作麻古的640.77克配料（含甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为0.012%，经折算仅0.77克）和0.3克麻黄碱后，欲带回广州加工成麻古。当其携带上述物品到郴州火车站准备进站乘车时，被人赃并获。起诉指控其行为构成运输毒品罪，法院鉴于此案毒品含量极低，如按运输毒品罪定罪量刑则罪责刑极不适应，故改为制造毒品罪（犯罪预备）判处有期徒刑三年。对比而言，案例一的量刑是否做到了罪行相适，值得我们深思。
五、犯意引诱、数量引诱与合法诱惑侦查
[案例五]包某某贩卖毒品案
2007年11月9日10时30分许，翟某某（同案被告人，已判刑）打电话商定由被告人包某某送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64l号403翟的住处交易。当日12时许，包某某携带毒品赶至该641号单元楼下时，侦查人员将包当场抓获，从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因300.7克。经鉴定，海洛因含量为92．77％。包某某提出其是被引诱犯罪，辩护人则提出本案存在犯意引诱和数量引诱。法院一、二审均以贩卖毒品罪判处包某某死刑，最高人民法院裁定发回重审。
评析：
（一）现行规范性文件的相关规定
根据2008年12月“大连会议”纪要相关规定，特情介入案件主要存在以下情形：
1．犯意引诱。是指“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪”。这类特情介入的情形在英美法中被称为“侦查陷阱”，可以作为被告人的抗辩理由。尽管学术界对这类“犯罪诱发型诱惑侦查”情形下的被诱惑者是否应负刑事责任存在争议，但上述《会议纪要》显然是采取了追究刑责而又在量刑上酌情从轻的折中方法：“因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。”
2．数量引诱。是指“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。”对于特情介入后人为扩大犯意下所增加的毒品数量，同样有人认为不应承担责任，但上述“大连会议”纪要同样采取了折中处理方案：“对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”
3．提供机会型引诱。即合法诱惑侦查，是指“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件”，这是各国普遍允许且常见的合法侦查措施。该类情形不属“犯罪引诱”，应当依法处理。
（二）界定“犯意引诱”、“数量引诱”之要旨
尽管众多学者和实务界人士从不同角度提出了界定特情介入情况下区分属犯意引诱、数量引诱与合法诱惑侦查的方法，但其核心均可归结为断定被诱惑者的犯意是“自发产生”，还是外力“强行植入”。然而，具体到个案，判断的关键最终还是落实到证据的收集、审查与判断。由于证明这一问题的证据上往往是一对一的言词证据，缺少书证、证人证言或视听资料、电子证据等其他旁证，故证据问题才是司法实务中的真正难题。为做好取证工作，笔者建议，侦查机关对安排特情人员与毒贩联系毒品交易时的经过和细节，应以录音、录像或视频等视听资料的形式加以固定，并对毒品的来源加大追查力度，以便全面收集和提供证据，有利于审查起诉机关和审判机关准确判断特情介入的具体情形。此外，在证据之间存在矛盾，正如“大连会议”纪要所指出的“不能排除犯意引诱和数量引诱的案件”，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。而笔者则认为，即便非死刑案件，在量刑上也应酌情考虑从轻处罚。
（三）本案的裁决
本案中，同案人翟某某因贩卖毒品被抓获后，供述了毒品来源，在侦查人员的安排下，其打电话给包某某提出要大量毒品，越多越好。在接到翟的电话约一个半小时后，包某某携带大量毒品在约定交易地点出现，包某某被抓获后公安人员又在其家中查获0.7克海洛因、64万元现金及厘等秤。鉴于包某某此前有贩毒前科，翟某某指证曾多次向包购毒，此次包短时间内找来300克海洛因交易，且家中被查出大量现款和厘等秤，故可认定本身有贩毒意愿，并非“强行植入”，故本案不属“犯意引诱”。
但是，根据翟某某和包某某的供述，翟之前向包购海洛因每次数量从10克到50克不等，均未超过50克，但这次翟提出购毒时强调“要多一些，越多越好”，包则称翟明确提出要300克，由于缺乏证据证实包事先持有300克海洛因待售，也没证据证实其内心已有要与他人交易大量毒品的主观意图，故本案不属“提供机会型引诱”的合法诱惑侦查，不能排除存在“数量引诱”。最后，最高人民法院裁决以包某某“认罪态度较好，贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品未流入社会，社会危害性相对较小”为由，认为对包某某判处死刑可不必立即执行。
六、毒品犯罪的未完成形态分析——特殊情形下犯罪既遂、未遂的认定
[案例六]朱某某等人制造、贩卖毒品案
2006年6、7月，被告人朱某某纠集倪某某、石某某、吴某某商议制造氯胺酮（俗称“K粉”），以牟取暴利。朱某某花费10000元从武汉“小李”处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱（以下简称“碱”）500克，并安排倪某某等人购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失败告终。2006年8月，朱某某等4人用剩余的部分“碱”制造出K粉150克许。因质量不好，有50余克被扔弃，其余大部分供自己或送给他人吸食。此后，朱某某伙同倪某某等人先后利用所购“碱”制造K粉共计900余克，用于贩卖、自己和他人吸食或因质量不好而丢弃。2006年12月28日，朱某某等人被抓获。
评析：
（一）本案受关注的主要问题是：制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂？
从理论上讲，制造毒品行为属于故意犯罪，是结果犯，故存在犯罪的未完成状态。“大连会议”纪要指出：“已经制造出粗制毒品或半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。”至于为何没能制造出毒品，既可能是制毒原料有问题，制毒工艺有问题，抑或是受外在因素干预而未达完成状态。本案中，朱某某等人第一次制造氯胺酮虽以失败告终，没有制造出法律要求的毒品，但因朱某某等人已经着手实施了制造毒品的行为，后续制毒成功的结果说明该行为可以制造出毒品，制毒失败的行为同样具有社会危害性，故该部分应以制造毒品罪（未遂）定罪处罚。
（二）贩卖毒品罪的既、未遂认定。
这是在理论界和实践中都有争议的问题。从理论上讲，贩卖毒品行为也应当是结果犯，但显然，若此特殊类型的犯罪按结果犯处理，将不利于查处和严厉打击的现实之需。为此，司法实践中已基本形成共识，已毒品交易是否“进入交易环节”作为判定既、未遂的标准。为贩卖而购入毒品的，购入的毒品未联系销售，亦构成既遂。因贩卖少量毒品而被查获不在该次贩卖的其他毒品的，即便行为人是吸毒者，其他被查获的毒品亦以既遂论（全部计入毒品数量，部分毒品可能只是个人吸食仅作为酌情从轻情节考虑）。而由于对象认识错误，将假毒品当真毒品贩卖的，无论卖出与否，均为未遂（对象不能犯）。
然而，尽管上述原则大大解决了理论和实践中的纷争，某些特别情形的出现仍给既、未遂的认定提出了难题。例如，“进入交易环节”的界定，对卖方而言，是以进入特定地域还是以买卖双方见面接触为标志？在去交易地点的途中被抓是否属未遂？笔者认定，所谓“进入交易环节”，应指进入“可当场完成交易”的实际阶段，因此，除了要携带毒品外，还要进入约定的交易地点，否则，卖方不构成既遂。至于是否实际接触购毒者、是否交接钱物则在所不论。当然，若有充分证据证实卖方毒品系为卖而买进，而非他人赠与、寄存、盗抢等所得、拾获或祖上所传，则在途被抓仍属既遂。对于买方，仍应以购得毒品为既遂，购得并在手上持有的时间长短，不影响既遂的认定。
（三）运输毒品罪的既、未遂认定。
一般认为，行为人只要将毒品带离藏匿地点进行运输，即为既遂，运输目的地到达与否不影响既遂的构成。
但司法实践中，对上述原则的理解也不能过于绝对。例如，行为人从住处取出毒品，刚带至楼下的就被抓的；又如，行为人在火车站接取了毒品，买了车票刚准备乘车就被抓的。这些行为一概认定为既遂，与行为人的罪责不相适应。
（四）走私毒品罪的既、未遂认定。
司法实践中，对走私毒品行为的既、未遂认定，通常区分入境和出境两种不同情况分别判定，但理论界观点有较大分歧，实践中的做法也不尽统一。笔者认为，按以下原则划分为宜：入境的，若为陆路交通工具，则以毒品进入我国国、边境为既遂标志；若为水路或航空器，则以船舶或航空器靠岸或着陆（已进入我国国、边境）为既遂要件。出境的，只要行为人作了相应走私出境准备，不论是瞒关、闯关还是绕关的走私方式，只要已将毒品从藏匿地启运并准备设法越过国（边）境，则视为既遂。
七、制造毒品行为的司法认定——兼评该罪认定的法定标准及取证要点
[案例七]吐某等制造毒品案
2009年1月和8月，被告人吐某先后承租了广州市越秀区永泰路52号金福楼15楼G房和7楼G房。2010年1月，吐某开始纠合被告人艾某为他人加工毒品牟利。2010年7月2日15时许，被告人阿某携带白色粉末状毒品100多克来到金福楼15楼G房，要求吐某、艾某为其加工成五块。同日16时许，阿某将已经加工的毒品放在随身携带的挂包内与艾某一同走到金福楼门口时被公安人员抓获，公安人员当场从阿某随身携带的挂包内缴获白色块状物5块（经检验，净重525克，检出海洛因成分，含量为13.3%）。随后，公安人员又在金福楼15楼G房抓获被告人吐某，从该房内缴获塑料膜装土黄色块状物1包(经检验，净重54克，检出海洛因成分，含量为8.1%)以及千斤顶1个、索尼牌笔记本电脑1部；在金福楼7楼G房缴获粉末状、颗粒状及液态等各类烟酰胺共计13077.4克、安定注射液410克、异丙嗪注射液278克、甲基苯丙胺0.61克以及制毒模具、粉碎机、电子秤、锡纸等物品。
评析：
（一）关于制造毒品的司法认定标准。
“大连会议”纪要明确指出：“鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手段复杂多样，不断翻新，采用物理方法加工、配制毒品的情况大量出现，有必要进一步准确界定制造毒品的行为、方法。制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。”相比1994年12月《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中关于“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配置毒品的行为”的规定，现行规定更为完善，标准也更为明确。
（二）吐某等三被告人的行为如何定性？
该三人均被公诉机关以制造毒品罪起诉，经查，安定即二类精神药品地西泮；烟酰胺是维生素B3，不是毒品；异丙嗪抗组胺药，用于各种过敏症，具有明显的中枢安定作用，但未列入精神药品目录及易制毒化学品目录，非法药物折算表中亦没有异丙嗪。经了解，毒品犯罪分子一般不用上述两种药品加入海洛因中掺杂使假，从目前掌握的情况看，从吸毒人员身上检出的上述药品一般是用于吸食海洛因后再注射以增加海洛因的效果。另经查，上述房内查获的模具、粉碎机、电子秤等工具上没有检出毒品附着物及指纹。
吐某辩解称其只是帮他人加工毒品而不是制造毒品，查获的毒品系用于自己吸食，但其被抓获后侦查人员未能及时对三名犯罪嫌疑人进行尿检；阿某提出其没有制造毒品，其行为不构成制造毒品罪，但阿某和吐某均供认他们是往海洛因中添加化学剂增重，使100克海洛因增重为525克，但只是未明确供认添加的何种化学剂。前述提到含安定成分的注射液205支及有异丙嗪成分的注射液139支一般不用于添加进海洛因中，且检验报告中也没有显示缴获的525克海洛因还检出了安定、异丙嗪成分。艾某称7楼G房专门用来放加工毒品的原料和工具，但其不知道吐某与阿某之间的事，其没有加工毒品。
综上，由于现有证据只能证实被告人吐某收取加工费帮他人加工毒品，所加工后的毒品除海洛因之外未检出其他毒品成分，也没有证据证实其“效用”发生了改变，故不属制造毒品，也非加价贩卖，因此，只能认定吐某的行为构成非法持有毒品罪；艾某是吐某加工毒品的同伙，亦构成非法持有毒品罪；虽阿某在侦查阶段曾供认加工后贩卖，但侦查后期及庭审中翻供否认加工后予以贩卖，且其关于要将毒品贩卖的供述没有其他证据印证，因此，目前没有充分证据证实被告人将毒品拿去贩卖、走私、运输等其他毒品犯罪行为，故应认定其行为构成非法持有毒品罪。最后，法院以非法持有毒品罪分别判处吐某、阿某、艾某有期徒刑十三年、十年和八年，该判决已发生法律效力。
（三）认定制造毒品行为面临的难题与出路。
尽管现行规范性文件对制造毒品行为的界定已提出了明确的标准，但司法实践中，法官对一些案件，特别是用混合等物理方法加工、配置毒品行为的认定仍感觉把握不准，处理起来特别棘手，存在的问题主要是：其一，难以判定加工前后的毒品“成分”是否发生改变。实践中，某些案件制毒现场查获的毒品往往未让犯罪嫌疑人作具体区分、解释和说明，无法区分哪些是原料和配料，哪些是成品或半成品，因加工前后的毒品无法区分，因而难以对比鉴定。有的则因检验报告未作详细鉴定或未予披露，从而导致制毒行为无法认定。例如，笔者所在法院还曾审理马某等人非法持有毒品案，虽查获了含氯胺酮、咖啡因、普鲁卡因、磺酰胺及甲基苯丙胺等成分的粉末、晶体或胶状物，但因被告人否认制毒，而胶状物除鉴定出氯胺酮之外，未检出其他毒品，现场查获的粉碎机、搅拌机等工具上也没有进行附着物鉴定。此案一审以制造毒品罪定罪，被告人上诉后被上级法院发回重审，重审时全案以非法持有毒品罪判决。其二，加工后的毒品“效用”是否改变难以认定。具体原因很多，除加工前后的毒品未能区分之外，检验报告未予说明，或缺乏相关机构的专家意见而导致法官难下结论也是重要原因。例如，将海洛因用水稀释再加上安定，能否认定为制造毒品，若无专家意见说明，法官很难判断其“效用”是否改变？其三，“成分”、“效用”的改变是否二者均具备才构成制造毒品，其中的“成分”是否限于毒品？仅有“成分”或“效用”单方面的改变是否也构成制毒？“效用”的改变有何客观而更为明晰的评判标准？相应的问题还没有司法解释的进一步明确及实践案例的支撑，仍值得深入研究。
笔者认为，立法上固然要进一步明确“成分”、“效用”不可或缺且“成分”应指管制类毒品，但解决难题的另外方面，还在于司法实务部门特别是侦查部门的调查取证应更细致，鉴定应更科学，而理论研究者也能针对新情况新问题，作出更有前瞻性的研判。
由于毒品犯罪的特殊性，在司法实务中，无论是侦查措施采用、证据的运用、案件事实的认定乃至法律的适用，都呈现出不同于其他普通刑事案件的特殊解决思路和方法。除前述常见问题外，毒品犯罪案件中还有其他众多问题及其特殊处理原则，同样值得我们去关注和探究，例如，特殊的地域管辖规定,如何开展国际司法协作及域外刑事证据的提取和审查；又如，共犯的认定、主从犯的划分及其区别量刑；再如，混合型毒品、新型毒品如“摇头丸”、“麻古”的区分、数量的认定及其量刑标准；死刑和财产刑如何准确适用，等等。纷繁复杂的毒品犯罪现状给毒品犯罪理论研究及立法、司法都提出了许多难题，实践之树长青，丰富多样而难题迭出的司法实务，正是推动理论不断前行的不竭源泉。
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