毒品是世界公害，严重危害吸食者的身心健康，容易诱发其他犯罪，引起广泛社会问题，故严惩毒品犯罪是当今各国普遍采取的刑事政策。毒品犯罪有其自身特点，如一般没有直接被害人，缺乏有迹可查的犯罪现场，直接证据相对匮乏，侦查取证难度大等。为逃避制裁，犯罪分子还不断变换犯罪手法，新型毒品也不断出现。近年来，毒品犯罪呈现出手段高度隐蔽化、智能化，国际化甚至武装化等一系列特征。为加强分析研判，笔者试以司法实践中的真实案件为样本，针对热点、难点问题进行实证分析，以期对毒品犯罪的研究和实务工作有所裨益。
一、毒品犯罪案件被告人主观“明知”的认定——推定的运用及其限制
[案例一]琳某走私毒品案
2008年11月30日，琳某乘坐EK362航班从迪拜抵达广州白云机场，入境时走无申报通道，未申报任何物品。广州机场海关关员对琳某携带的行李箱进行检查时，在该行李箱夹层中查获两袋可疑白色晶体。经鉴定，为盐酸甲基苯丙胺，净重3006克，含量为89.1％。广州中院于2009年7月15日作出一审判决，以走私毒品罪判处琳某死刑，没收个人全部财产。
评析：
（一）被告人未供认对行李箱内藏毒品事前知情，能否认定其有走私毒品的主观犯意？
合议庭评析认为：第一，琳某辩称涉案行李箱是从朋友房间里拿的，拿的时候朋友不在家，行李箱放在衣柜上很显眼的地方。如行李箱事先藏有如此数量的毒品，放在显眼位置且由他人随意取走不合常理；第二，该行李箱是一个不大的革质拉杆箱，如事先已藏三公斤毒品，琳某应留意到其重量异常；第三，琳某辩称来华进货，其在国籍地每月收入1500美金，但却只携带1000美金和几件夏季所穿轻便衣物，不远千里来华亦不合理；第四，琳某在过关时走无申报通道，亦未申报行李箱系向他人所借，毒品夹藏于行李箱两侧夹层中，携带方式高度隐蔽。因此，认定被告人琳某对所携毒品“应当知道”，其走私毒品罪名成立。
（二）办理毒品犯罪案件可运用“推定”认定主观“明知”，有相关司法解释予以确认：
“两高一部”2007年12月26日颁发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》及2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“大连会议”纪要）规定：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。”
虽然上述“意见”和“纪要”未明确使用“推定”一词，但其显然是“为解决证明上的困难，由法律明确规定的，通过对基础事实的证明从而达到认定推定事实效果的一种案件事实认定机制”，故当属推定。
（三）现行法律、司法解释和国际公约对其他罪名“推定”的使用也有类似规定。
例如，2007年5月9日“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“明知”界定为知道或者应当知道并列举了四种情形。又如，2002年“两高”和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条也规定走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为，并具体列举了六类情形。再如，相关司法解释及座谈会纪要对“集资诈骗”等金融类诈骗行为人是否“具有非法占有目的”的认定，《刑法》第395条巨额财产来源不明罪关于“巨额财产来源非法”等相应事实的认定，都允许通过相应行为来推定其主观故意。
国际公约对“明知”的认定也允许“推定”的运用。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第五条第二款规定：“本条第一款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”
（四）推定运用中应注意的问题：
第一，推定的适用应当有严格的限制。由于推定规则是根据一定的客观事实，通过经验法则和逻辑推理来认定某些待证事实的成立，具有盖然性，与无罪推定及举证责任的分配存在一定程度的背离，且从本质是是一种不利于刑事被告人的定罪机制，故不应滥用，应根据法律或司法解释的明确规定适用且适用时必须十分慎重。刑事案件强调以证据事实说话，作为证明不能的例外情况下才能够适用推定作为证明的一种特殊补充方式。
第二，推定依据的基础事实，必须要有确实、充分的证据加以证明，不允许适用推定方式证明，而且，对基础事实的查证应细致，全面，以便从充分的客观事实来判断行为人的主观心态。
第三，适用推定规则认定行为人主观明知，应当允许行为人作出解释并提出反证加以推翻，推论过程还要结合行为人的年龄、阅历、智力程度等综合分析，避免客观归罪。对行为人作出的解释和提供的线索，应当必要的调查核实才作出评价。
二、技侦手段的运用及材料的证据“转化”
[案例二]闫某运输毒品案
2006年10月4日中午12时30分许，被告人闫某在广州白云国际机场准备乘坐广州到北京的CZ372航班，在办理登机手续时，将随身携带的一件黑色拉杆箱行李交付托运。广州白云机场安检站的工作人员在对该航班随机托运行李进行检查时，发现该拉杆箱内藏有可疑物品。随后，公安机关将准备登机的闫某抓获，当场从该托运的拉杆箱内搜缴到黑色胶布包装的白色块状物10包（经检验，净重2030克，检出海洛因成分，含量为4.8%）。闫某一直辩解称，有新疆人将其从北京带来广州找工作，因没有成功，二天后又帮忙买了机票让其回北京。涉案的拉杆箱是新疆人让其捎回北京的，其不知道里面装的是毒品，其是被骗的。
评析：
（一）从公诉机关最初提交的证据看，被告人闫某的辩解有悖于常理，其所托运行李箱内装一棉被，内夹藏有十块以黑色封口胶裹着的毒品，其行为符合以隐蔽方式藏匿毒品，蒙骗海关走私，可认定其有主观“明知”故意，定罪似乎没有问题。
但是，合议庭经细致审查证据，发现此案证据存有以下疑点：其一，闫某辩称其原先所查看过的新疆人托其带回北京的行李箱内装鞋子和衬衫，与查获的行李箱内装物品不同，且该行李箱是否有上锁侦查机关未及时勘验和固定证据，不排除行李箱被掉包或中途被更换内藏物品；其二，本案毒品的藏匿方式并非高度隐蔽，除查获的行李箱外，被告人还托运了一个装自己行李的箱包，符合其来穗找工作的辩解，且其提供的本市棠景路某酒店住宿登记显示案发前二天其和一新疆人住同一房间；其三，从庭审情况看，闫某反应迟钝，言语有障碍，智力低于常人。虽经鉴定其案发时无精神病，但病历显示其曾因“精神分裂样精神病”住过院，病休并自称长期头疼。同仓在押犯证实闫某举止异常，性情孤僻。其四，闫某在其托运行李箱被开包检查时神态并无异常。
（二）为进一步调查核实证据，合议庭从线索来源入手，要求侦查部门提供案件侦破详情。此后，侦查机关向法庭提供了情况说明，证实某新疆籍贩毒团伙为将毒品从广州运到北京，派人在北京劳务市场物色人员，以找工作为由骗到广州，随后又以无法找到工作为由送其回北京，帮忙买好机票并托其带行李箱回京，在其查验后又将行李箱调包。案发当日该团伙还有人同机回京，但未被抓获。据此，结合前述材料，广州中院认为公诉机关指控闫某明知或意识到所携行李箱内装毒品而运输的证据不足，宣告闫某无罪。
（三）为了打击毒品犯罪，监听、监视、手机轨迹监控、网络监控、视频监控等秘密侦查手段成为侦查机关经常采用的侦查方法。由于技侦是在犯罪嫌疑人不察觉的情况下进行，所取得材料真实度高，因而对破案、查明案情及法院判案都具有重要意义。闫某运输毒品案得以破案及最后得以宣告无罪终结，技侦手段的运用和技侦材料转化为证据并为法庭所采纳，无疑起了重要作用。
我国现行《国家安全法》和《人民警察法》对侦查机关可采用技术侦查措施都作了规定，尽管1996年修订的《刑诉法》对此未作规定，但“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和明年1月1日实施的新《刑诉法》均规定通过技术侦查（前者称为“特殊侦查措施”）所取得的材料可作为定案依据。后者规定应采取“不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”及必要时可由审判人员在庭外对证据进行核实，但庭外核实的证据未在法庭经控辩双方质证，无法作为证据使用，且庭外核实证据费时、周折，不应成为技侦手段所获材料转化为定案证据的常态。
（四）特殊侦查措施所获证据材料长期以来在我国不具备证据能力,必须"转化"为犯罪嫌疑人的口供或证人证言，或由侦查部门出具“破案经过”、“案件侦破情况说明”等形式的书面证明材料以后才能作为定案的证据使用,由此导致其完整性、真实性被质疑，或因侦查机关迟迟不提供而影响案件审理进度。
笔者认为，通过技术侦查手段获取的材料，如物证、书证、各类录音录像视频资料或其他电子数据，只要遵循了法定的程序收集和提取，来源合法，形式上符合要求，内容和制作过程真实可靠，经法庭公开举证、质证，则可确认其有证据能力，可直接采纳为证据使用，无需再行转化。但在公开此类证据时，对可能危及有关人员安全或过分暴露技术方法等严重后果的，应采取必要的屏蔽或过滤措施加以防范。至于这类证据的证明力如何，则要结合全案其他证据综合审查判断。
三、人“货”分离且被告人拒不认罪案件，如何审查判断同案人指证的供述是否真实可信
[案例三]吐某等贩卖毒品案
2006年12月13日18时许，阿丽娅受人指使携带毒品海洛因到本市广汕路燕岭大厦旁的人行天桥进行毒品交易。被告人黄某在同案人的指派下，去到上述地点“接货”。当阿丽娅把毒品交给黄某时，公安人员将两人人赃并获，当场从黄某手上缴获圆柱状物品65粒（经鉴定，净重451.9克，检出海洛因成分，含量为66％）。阿丽娅供认是受吐某的指使前去送货，公安人员遂根据其供述在广州市越秀区第三人民医院门诊部抓获吐某，并用在吐某身上缴获的钥匙打开本市淘金路189号之四501房，从该房缴获白色粉末2包（经鉴定，净重共53.4克，检出海洛因成分）；随后，公安人员又在吐某另一租住地广州市淘金东路139号507房查获人民币153900元、港币10700元、澳门币200元。破案后，阿丽娅作了两堂供述，指证其受吐某之命前往送毒品，被取保后弃保潜逃；吐某否认参与贩毒，称501房毒品系阿丽娅的，507房毒品是其丈夫的；黄某辩称其按“雄哥”要求去拿货，但事前不知是取毒品。
评析：
（一）本案证据方面存在诸多瑕疵，许多关键证据由于侦查机关的疏忽，没有及时固定或者收集，虽经公诉机关两次退回补充侦查，仍然没有办法补救，导致本案证据存疑。详列如下：1、根据阿丽娅的供认，搭载其前往交易现场的摩托车搭客仔胡某是吐某打电话招来的，而且其前一次帮吐某送货时亦是由胡某送其前往交易地点，在阿丽娅与黄某交接完毒品后，胡某在现场被一起抓获。胡某是本案一名重要证人，但侦查机关未对其作问话笔录就将其释放。2、淘金路189号之四501房的房主将其房屋在中介公司放租后，根本不知道谁才是真正的租住人。事隔几个月后，其对租住房屋的“马小姐”已经没有什么印象，其虽然通过辨认照片指认出被告人吐某是租客，其并不能肯定，只是觉得有点象。而且，公诉机关提供给其辨认的一组照片中，只有吐某是新疆人，却要求房东从中指认租房的新疆女人，明显带有误导成份，因此该辨认笔录不能采信。3、阿丽娅供述称吐某使用13556192608与其联系，对其进行遥控指挥。但是，经对阿丽娅的手机号码13729866148查询及打印通话清单，发现并无与13556192608的通话记录；吐某案发时使用的15902067395号码手机与阿丽娅手机亦没有通话记录；抓获吐尔逊娜依时，从其身上缴获的两部手机均没有电话卡；阿丽娅的手机13729866148与另一个号码13527616519在案发当天有27次通话，但后一号码未能查明机主是谁。4、查获的毒品包装物上均未能提取指纹或其他痕迹。
（二）关于能否认定吐尔逊娜依的行为构成犯罪。从全案证据看，虽有阿丽娅指证吐某遥控指挥其贩毒，另有两名公安人员的证言证实对淘金路189号之四501房进行搜查时，是用从吐某身上搜出的钥匙开的门，后从该房搜缴了部分毒品。且吐某以化名租房，对住处被查获大量现金的来源无法做出合理解释，但鉴于证据之间存在重大矛盾和缺陷，无法形成完整证据链，依据“罪疑从无”的原则，法院宣告吐某无罪。
（三）人“货”分离且只有同案人指证，而被告人拒不认罪的情况下，如何审查判断同案人口供的真伪，是办理毒品犯罪案件经常遇到的难点问题。从本案的证据分析及审理结果，我们可从中摸索出解决这一难题的一般思路：1．要详尽、细致录取同案人的认罪和指证他人犯罪的供述，对其供述中出现的与其他证据的矛盾和不吻合之处，既要让其作出解释，也要对其辩解尽量予以查证，以便判断其真伪；2．对证据的提取、收集和固定要及时、全面、细致，特别是间接证据，对定案往往有决定性影响，在取证上不可忽视。例如，本案中对同案人和证人问话不细致或未作问话笔录，事后无法补充；手机通话记录及机主未能及时提取和查找；毒品包装物上未能提取指纹，等等；3．调查取证一定要遵循合法程序进行。如本案组织房东对吐某辨认时程序违法导致相应证据无法采用，明星是一个教训；4．此类案件定案的关键在于甄别同案人口供是否客观真实，从其本身是否符合情理之外，重点还在于考察其与其他间接证据之间在细节上是否吻合一致，是否自然、合理，是否有栽赃陷害的合理怀疑，从而在直接证据和其他证据之间建立起完整、闭合的证据链条，使所处理案件事实清楚，证据确实、充分。
专注刑事辩护律师 还无罪者一生清白：优秀的刑辩律师，具有挑战公权力的勇气和智慧，用抽丝剥茧之功分析每一份证据，敢于排除非法证据，为嫌疑人的生命权和自由权而战，还无罪者一生清白，是刑辩律师的追求，为此，我们不能懈怠，刑辩律师永远在路上。
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