五、推定信托和归复信托法律制度之本土化
信托法律制度随着社会和经济环境的变化而发展，具有相当的灵活性，值得我国立法借鉴和运用。尤其是推定信托和归复信托制度均可以成为弥补婚姻法司法解释(三)之缺罅的有效途径。然而，这两种制度在我国2001年颁布和实施的《信托法》中没有规定。
真正意义上的信托与我国的民法传统存在制度上的扞格，推定信托和归复信托也不例外。在我国，推定信托和归复信托设立的障碍主要在于：第一，在我国民法传统中不存在英美法中信托财产的所有权分离，即受托人的法定所有权与受益人的受益所有权的分离，而且信托受托人和受益人所有权的分离不属于我国民法保护范畴；第二，信托与物权法定原则相冲突，物权法定原则主要是指物权类型受到法律规定的限制。
信托以信托财产之双重所有权为制度基础，没有双重所有权即无信托。信托之双重所有权制度或所有权的分离制度在我国民法传统中并不存在，因此，我国有许多学者认为在法律中贯彻信托是不可能的，这是由我国民法传统之根基所决定，即由双重所有权制度的缺失所决定。民法法系国家将所有权看作是绝对的、不能分割的，将所有权看作一种对物的完整的、无所不包的支配权。例如，法国民法典将所有权描述成以最绝对的方式享有和处分物的权利。我国是沿袭民法法系国家民法之传统，因此，在我国，所有权也是不能分割的。
英美法之信托财产之双重所有权中的法定所有权和受益所有权分别具有不同的法律要素和内涵，均属于物权，且两种所有权都非绝对，即受托人或受益人任何一方都没有绝对地享有信托财产的所有权；而实际上，受托人和受益人二者都以不同的方式同时对该财产拥有所有权。英美信托法特别强调：如果两权统一于一人之手，而没有利益的分离，那么，信托就不存在。也就是说，没有双重所有权就没有信托。受益人所有权的产生使信托构筑于一宗财产的双重所有权之上。信托之“两权分离”的制度，在信托当事人间创设了复杂的财产上的权利义务关系，尤其为受益人创设了实质上的所有权或受益所有权，只要这两种所有权未被同一个人完全拥有，信托就可以有效的存在；反之，如果这两种所有权合而为一，那么，该人拥有绝对的所有权而非信托，在这种情形下，受托人为自己的利益而管理财产。{35}在我国民法传统中不存在这种信托财产所有权的分割。非但如此，我国民法还强烈排斥英美法系十分普遍存在的功能性区分所有权即法定所有权和受益所有权。我国民法遵循物权法定原则，这也是真正意义上的信托方式在我国的法律环境中产生的障碍。物权法定原则主要指物权的类型和内容均来源于法律的规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权种类和内容，所有人均需在法律允许的范围内行使自己对物的权利。{36}事实上，此原则与具有传统的信托特征之权利的设计有冲突。民法法系国家类似信托的法律制度不是真正意义上的信托，最根本的原因在于物权法定原则。19世纪法国学者欧伯利(Aubry)和劳(Rau)创设了总体财产理论。总体财产是指同一民事主体所有的、现存的和未来的资产和负债的总和。{37}信托委托人要从其自己的总体财产中抽出一部分设立信托，减少了债权人的一般占有留置，减少了总体财产中用于偿债的财产。{38}而且以信托持有之财产构成了一种特殊目的财产，与传统的总体财产概念不相容。根据总体财产理论，每个人只能有一个总体财产，而且每一个总体财产只能归属于同一人。而信托关系中，受托人既拥有自己固有的总体财产也拥有信托财产。这与总体财产理论相悖，因此，总体财产理论也成为了民法法系的法国移植信托的障碍。不过，法国并未阻止普通法信托的运用，当然，这也归因于法国相对应的fiducie。法国民法典将fiducie描述成为合同，据此合同委托人将其全部或部分的资产、权利或证券移转于信义人，由其为受益人或委托人之特定目的行事，同时将自己的固有财产与信托财产发生分离。Fiducie产生了所有权的暂时移转：移转于信义人的资产不再是委托人的资产的一部分。委托人丧失了对该资产的所有权，其剩下的权利就是根据合同要求信义人履行义务的权利。Fiducie相关资产成为了信义人的总体财产，构成一个独立的资产池。然而，信托之魅力来源于受益人有权保证信托财产不受侵害，法国的Fiducie则没有此种效力。
我国法将物权限定在法律确定的类型中即遵行物权法定原则，{39}此原则明确规定在民法中。据此原则，当事人不能创设一种新的物权。有学者将信托置于财产上之“共同利益”的范畴，{40}主要是因为权利分离的受托人和受益人对信托财产享有共同的利益。信托关系中受益人的追及权就来自于此权利的分离。信托不能解释为仅仅将法定权利归属于受托人，而使追及权游离于信托之外。在所有的财产权形式中，利益总是跟随着权利的，是与权利保持一致的。我国的财产权利受物权法定原则的限制。而即使在那些利益中，权利仅仅是利益的一种表征，因为财产利益的价值取决于某人受益的范围。信托将权利的概念与受益的概念加以分离。然而，物权法定原则仅仅注重了权利而完全忽视了利益，对信托来说，这是该原则之唯一致命弱点。如果不考虑物权法定原则，只要权利和利益发生分离，利益无需遵循任何预先设定的形式。财产的价值取决于其提供的利益。除了在一定范围内与利益的一致性外，权利没有价值。{41}拿走了利益乃拿走了财产，即使权利依然存在。{42}美国法学家Merryman就将民法法系所有权比喻为一个盒子：民法法系的所有权可以视为一个标明了“所有权”的盒子，谁拥有这个盒子，谁就是所有权人。在完整和无负担的所有权中，此盒子包含一些权利如占有、使用、收益和处分。然而，所有权人打开盒子，让与并移转一项或几项权利给他人，即使盒子是空的，只要他仍持有该盒子，他仍然是该盒子的所有权人。英美财产法规则与之不同，相对简单，没有这样的盒子。其财产权是各种法定利益的组合，其中feesimpleabsolute是该组合中最大的一枝利益束。如果权利人移转其中一个或几个利益与他人，则该权利束中的一部分就消灭。{43}因此，设立新的财产利益之宗旨是为了取得不同类型的利益，而不是取得不同的权利。英美信托财产权之设计是为了取得不同利益的，而不同于普通的财产权形式。物权法定原则要求当事人只得设定法定的权利。因此，信托所创设的“两权分离”显然与物权法定原则相冲突。
综上所述，信托使两大法系在物权理论上产生冲突。{44}第一，单一所有权概念与同一物上的双重所有权或所有权的分离产生矛盾。单一所有权概念决定了民法法系所有权的不可分割性，强调一物只有一个所有权，所有权由不止一人享有仅属例外情况。查士丁尼法典最初规定了所有权是绝对的享有和处分物的权利，这一规定后为拿破仑法典第544条所沿袭。民法法系国家坚守单一所有权理论，所有权集中于一人之手，不能由二人或二人以上的人享有，仅有少数特定情形属于例外。为此，人们普遍认为，普通法信托原则不能扎根于民法法系国家的主要原因(非唯一原因)就是所有权不可分割的基本观念，其排除了普通法信托实质上的适用，因为普通法信托认为同一物上法律上的权利由一人享有而衡平权利由他人享有。民法法系绝对、排他、单一的所有权与信托受托人享有有限的、“光光”(“naked”)的所有权以及受益人实际的、经济的所有权相抵触。{45}第二，信托与物权法定原则相冲突，任意创设的物权不能获得保护。正因这些冲突使现代民法法系国家难以接受信托。由罗马法发展起来的Fiduda在现代民法法系中仍然可以找到，它依赖于义务与物权的分离，而且物权受物权法定原则的限制。在民法法系中，物权法定原则要求所有新型物权的引入必须属于民法典最初认可的权利范畴，当事人不得创设新型的物权。民法法系的公示原则要求所有的设立物权的可以强制执行的交易均应登记以具有公信力，而物权的设立必须严格限定于法律规定的范围，法律并不承认信托受益人的物权。
尽管信托与民法法系的民法传统存在制度上的阻隔，但从信托在民法法系的发展来看，信托仍被许多民法法系国家通过灵活变通的立法方式予以借鉴和引入。例如，列支敦士登于1928年引入了信托；瑞士和德国在商事领域也有近似信托概念。墨西哥和巴拿马以某种形式接收了信托制度，尽管他们的文化或历史与英国、美国不同。不足为奇的是，在欧洲大陆，仅有荷兰在其民法典中有限的引入了英美信托。鉴于两大法系物权理论的冲突，意大利MaumLUPOI教授主张意大利无须在法律中制定信托法律制度，因为可以根据海牙公约对外国信托予以承认以及适用密切联系地的法律。卢森堡也采取了同样的方式，瑞士有人呼吁应以更开放的态度对待信托。在日本、俄罗斯、以色列等国家信托法也得到了较大的发展。{46}这些国家引入信托是出于经济因素的考量。而且列支敦士登引入信托并未遇到民法体系之严重障碍，因为其目的是吸引外资到国内运作。瑞士与德国的经济和商业整体上比法国更加繁荣，因此，也设计了与信托类似的概念。为满足欧洲大陆国家促进经济繁荣与增长之需要，欧盟民法典草案第十篇将信托法引入物权篇。1985年《海牙信托法律的适用和认可公约》(TheHagueConventionontheLawApplicabletoTrustsandontheirrecognition)促使了信托、法在全球经济一体化条件下得到深入的拓展。但在法国，1991年修改拿破仑民法典以设立信义制度(lafiducie)的尝试没有成功。{47}迫于经济发展的需要，法国政府于1992年2月20日向议会提交了融入信托体制的官方草案，但是由于普通法系国家信托制度的引入会使法国现有民法体系产生巨大的改变，该草案最终破产。1996年，法国政府为解决财产信托中逃避遗产税(inheritancetax)的问题，向议会提交了一份新的草案，该草案提出了只有法人有权设立信托业务的建议，草案近年来得到了议会的重视。这些成功的经验为我国信托法律制度的移植提供了有效的借鉴。
信托基本理念在于“双重所有权”，否则，信托将失去依归。因此，我国引入信托，必须构建信托之“双重所有权”制度，同时对物权法定原则采取变通适用的态度。借鉴英美信托法理论设计信托法律关系时，应赋予受托人和受益人以非绝对的所有权，即他们都不绝对享有所有权中所有的权利；在信托财产之双重所有权结构中，一方面认同所有权的概念，一方面却不认同绝对所有权的权利内容，从而给所有权的内容留下了自由创设的空间。
双重所有权制度仍然是归复信托与推定信托这两种信托之制度基础。在婚姻家庭法领域，归复信托产生于当事人取得房产之时的共同和直接出资，根据他们的出资份额，可以合理地推断出双方当事人以此份额分享房产上的受益所有权的意图，除非有证据证明有相反的意图，而房产之登记人即双方当事人之一因登记取得了该房产上的法定所有权，这两种所有权同时并存，分别由不同的当事人同时享有，两者均为物权。推定信托则以当事人双方分享财产上的受益所有权之共同意图而产生，此意图依当事人的言行来推定，当事人的共同意图不是将房产之所有权仅归属于登记人一方，而是由双方以一定的份额共同享有。我国可以釆取灵活的立法技术，将受益人的所有权作为一种新的物权在《物权法》中予以规定。我国《物权法》第8条“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”也为《物权法》对“受益所有权”的认可提供了法律依据。总之，法律应当具有开放性，物权的范围应根据实践的需要而在民法中予以扩大。{48}
【注释】作者简介：陈雪萍，中南民族大学法学院教授，法学博士。
{1}我国《婚姻法》第39条规定离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”
{2}LloydsBankvRosset(1991)1AC107，at127-128.
{3}LawReformCommissionofCanada,StudiesonFamilyPropertyLaw,1975，pp.172-173；HardinghamNeave,AustralianFamilyPropertyLaw,TheLawBookCompanyLimited1984，pp.20-21.
{4}LloydsBankplcvRosset[1991]1AC107，at127-128.
{5}GissingvGissing(1971)AC886.
{6}“如果有人问及英国人在法学领域最伟大和最突出的贡献是什么，别无其他，那就是历经数世纪发展起来的信托理念。”RichardEdwards&NigelStockwell,TrustsandEquity,lOthedn.，PearsonEducationLimited2011，p.l.
{7}StackvDowden,(2007)2AC432
{8}SukhninderPanesar,ExploringEquityandTrusts,PearsonEducationLimited2010，p.380.
{9}PettittvPettitt[1970]AC777.
{10}EvesvEves(1975)1WLR1345.
{11}LloydsBankvRosset(1991)1AC107，at123.
{12}GrantvEdwards(1986)Ch638.SeeRichardClements&AdemolaAbass,EquityandTrusts,2ndedn.，OxfordUniversityPress2011，p.550.
{13}LloydsBankvRosset(1991)1AC107，at132-133.
{14}LloydsBankvRosset(1991)1AC107，at133.
{15}SukhninderPanesar,ExploringEquityandTrusts,PearsonEducationLimited2010，p.392.
{16}SukhninderPanesar,ExploringEquityandTrusts,PearsonEducationLimited2010，p.393.
{17}SukhninderPanesar,ExploringEquityandTrusts,PearsonEducationLimited2010，p.395.
{18}GissingvGissing(1971)AC886，at908.
{19}RichardEdwards&NigelStockwell,TrustsandEquity,lOthedn.，PearsonEducationLimited2011，p.351.
{20}RichardEdwards&NigelStockwell,TrustsandEquity,PearsonEducationLimited2011，p.334.
{21}HusseyvPalmer(1972)3ALLER744.
{22}武新：《北京首例新婚姻法争房案：女方败诉》，《北京晨报》2011年12月19日。
{23}RichardClements&AdemolaAbass,EquityandTrusts,2ndedn.，OxfordUniversityPress2011，p.334.
{24}EmmaWamer-Reed,EquityandTrusts,PearsonEducationLimited2011，p.183.
{25}GeraintThomas&AlastairHudson,TheLawofTrusts,7thedn.，OxfordUniversityPress2010，p.751.
{26}PettittvPettitt(1970)AC777，at794.
{27}KevinGrayandSusanFrancisGray,ElementsofLandLaw,5thedn,OxfordUniversityPress2009，p.845.
{28}SukhninderPanesar,ExploringEquityandTrusts,PearsonEducationLimited2010，p.330.
{29}LaskarvLaskar(2008)EWCACiv.347.SukhninderPanesar,ExploringEquityandTrusts,PearsonEducationLimited2010，p.330.
{30}PettittvPettitt(1970)AC777，at794.
{31}LaskarvLaskar,(2008)EWCACiv347.162，at[21].
{32}陈竹：《婚姻法新司法解释第10条仍为败笔》，陈竹律师博客2011-09-1316：18：19。http://blog.sina.com.cn/chenzhulawyer.
{33}RichardEdwards&NigelStockwell,TrustsandEquity,lOthedn.，PearsonEducationLimited2011，p.355.
{34}RobertPearce,JohnStevens&WarrenBarr,TheLawofTrustsandEquitableObligations,5thedn.，OxfordUniversityPress2010，p.352.
{35}PaulG.Haskell,PrefacetoWills,TrustsandAdministration,(2ndedition)，Westbury,NewYork,TheFoundationPress,Inc.1994，p.90.
{36}ThomasW.Merrill,HenryE.Smith,OptimalStandardizationintheLawofProperty:TheNumerusClaususPrinciple,TheYaleLawJournal,October2000，pp.3-5.
{37}[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第151页。patrimoine又译“广义财产”，见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第2页。
{38}《法国民法典》第2092条规定任何人，个人负有债务者，均应以其现有的与将来取得的动产与不动产，履行其约定承担的义务。”见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第473页。
{39}HENRYHANSMANNandREINIERKRAAKMAN,Property,Contract,andVerification:TheNumerusGlaususProblemandtheDivisibilityofRights,31J.LegalStud.373，2002.
{40}SeeThomasW.Merrill&HenryE.Smith,OptimalStandardizationintheLawofProperty:TheNumerusClaususPrinciple,110YALEL.J.1，3(2000)；HenryHansmann&ReinierKraakman,Property,Contract,andVerification:TheNumerusClaususProblemandtheDivisibilityofRights,31J.LEGALSTUDIES.372，373(2002).
{41}Seegenerally,Lucasv.S.C.CoastalCouncil,505U.S.1003(1992).
{42}Seegenerally,Lucasv.S.C.CoastalCouncil,505U.S.1003(1992).
{43}SeeJohnH.Merryman,OwnershipandEstate(VariationsonaThemebyLawson)，48Tul.L.Rev.916，1974.
{44}VeraBolg?r,WhyNoTrustsintheCivilLaw?，TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.2，No.2(Spring,1953)，pp.204-219.
{45}JaroMayda,"Trusts"and"LivingLaw"inEurope,UniversityofPennsylvaniaLawReview,Vol.103，No.8(Jun.，1955)，pp.1041-1055.
{46}UgoMattei,ComparativeLawandEconomics,UniversityofMichiganPress,1997，p.153.
{47}StathisBanakas,UnderstandingTrusts:AComparativeViewofPropertyRightsinEurope,InDret,Vol.323，No.1/2006，pp.1-9.
{48}JaroMayda,"Trusts"and"LivingLaw"inEurope,UniversityofPennsylvaniaLawReview,Vol.103，No.8(Jun.，1955)，pp.1041-1055.
沈哲律师办案心得：依据法律，为客户解决问题和创造价值，是律师的神圣使命。
关注微信“沈哲律师”(微信号shenzhelawyer)，阅读更多精彩文章。使用微信扫描左侧二维码添加关注。
（声明：本文仅代表作者观点，不代表法邦网立场。本文为作者授权法邦网发表，如有转载务必注明来源“沈哲律师网”）
执业律所：北京市盈科律师事务所
咨询电话： 15811286610
关注沈哲律师，为您的财产保驾护航！房屋买卖、房屋继承、房屋拆迁、婚姻房产分割等一切有关房产发生的纠纷请致电沈哲律师，给您权威解答。
执业律所：北京市盈科律师事务所
咨询电话：15811286610
关注沈哲律师，为您的财产保驾护航！房屋买卖、房屋继承、房屋拆迁、婚姻房产分割等一切有关房产发生的纠纷请致电沈哲律师，给您权威解答。
使用微信扫描二维码
关注沈哲律师
