三、《征用湴湖村土地合同补充合同》约定30万元/亩的征地价格并不虚高，国家没有承担额外的支出，周**承诺给予谢**的好处费来自其参与征地项目的可得利益，因此不符合贪污罪的构成要件
最高院《刑事审判参考》指导案例第275号“胡启能贪污案”的裁判理由指出区分贪污罪与受贿罪的关键在于：“应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。”由此可知，贪污罪是侵财犯罪，公共财产没有遭受损失则不可能构成贪污罪，因此地价是否虚高，国家是否承担额外的支出是认定谢**是否构成贪污的另一关键。
经过法庭调查，控辩双方对省残联征用湴湖村405亩土地的价格是30万元/亩，其先前计划征用湴湖村、马沥村625亩价格也是30万元/亩等事实没有异议，双方的分歧在于以30万元/亩的价格征用湴湖村405亩土地是否存在虚高的情况。
起诉书第3页强调“湴湖村实收15万元/亩征地补偿款，另以青苗补偿费、地上附着物清理费等名义加价15万元/亩”，而公诉人在庭审时多次强调是否虚高并非以市场价格为标准，而是以被征地方湴湖村要求收取的价格为标准。换句话说，控方认为只要征地合同签订的价格比15万元/亩高即属于虚高。我们相信任何人都难以理解公诉人这种以“纯粹成本价”为标准衡量合同征地价格的观点。
辩方认为现在的证据材料完全能够反映出30万元/亩的征地价格并不虚高，国家在征用湴湖村405亩土地过程中没有承担额外的支出，周**承诺给予谢**的好处费来自其参与征地项目的可得利益，因此谢**并不构成贪污罪。
（一）征用湴湖村405亩土地的包干价为30万元/亩，其中除了15万元/亩的征地补偿款，还包含了青苗及相关补偿费、征地各项手续费用、村民社保费用等，符合征地市场价格，并不存在虚高问题
1.先前为筹建同一项目而征用湴湖村和马沥村625亩土地的征地合同对地价的约定同样是30万元/亩，而且社保费用还需要另外缴纳，事实上征用湴湖村405亩土地的价格低于先前征地的价格
省残联第一次尝试征用湴湖村和马沥村合计625亩土地时签订了《征用湴湖村土地合同》《征用马沥村土地合同》（卷6P33~40），两份合同的第四条第一项明确约定：“征地补偿款以人民币叁拾万元/亩计算”；后来征用湴湖村405亩土地签订的《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53）第三条第二款规定：“甲、乙双方同意最终征地补偿款、青苗及相关补偿款和征地各项手续的费用合计为人民币叁拾万元/亩，且不因国家相关的政策发生变化而增加或减少。”
2011年前后半年时间内，省残联两次为残疾人教育基地征地均涉及湴湖村，该村前一次征地的价格具有绝对的参考意义。省残联尝试征用湴湖村和马沥村合计625亩土地时，其价格并不受谢**、周**、陈**等人行为的影响，但其价格仍然是30万元/亩，这足以说明征地的手续流程成本不亚于纯粹的土地成本，30万元/亩的“总包”价格包含了土地补偿价格以外的青苗补偿款、社保费以及办理征地手续等各项费用，并不虚高，因此谢**等人的行为并没有导致国家财产额外的支出。
事实上，征用625亩土地的《征用湴湖村土地合同》《征用马沥村土地合同》第三条第四项规定：“被征地范围内按政策须缴交的社保费，由乙方按国家规定并参照钟落潭镇高校园区征地后购买社保的平均值另行支付”，即社保费用不包括在30万元/亩的征地价格，因此征用湴湖村和马沥村625亩土地的价格实际上已经超出了30万元/亩，相比之下征用湴湖村405亩土地的土地价格已经降低了。
2.30万元/亩的包干价不仅包括了15万元/亩的土地补偿费，还包括了其它所有征地过程中可能出现的费用，结合征地项目的时间风险成本，30万元/亩的总包干价符合实际需要
《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53）第三条第一款规定：“甲、乙双方同意征用405亩土地的每亩单价含：1.征用土地补偿款；2.其它一切补偿款：包括但不限于安置补助费、地上附着物（含房屋等一切补偿物）、青苗补偿费、迁移费和征收土地范围内相关权益人、债权人等一切补偿（赔偿）费用；3.对甲方已承诺为乙方办理征用土地各项手续的费用”。
朱均财于2014年3月4日的口供（卷4P35）指出：“我签的合同是30万元每亩，最终落到村委的价款是15万元每亩，其他的15万元是征地的其他费用，主要是用来购买失地农民的社保，青苗补偿支出”；其3月30日的口供（卷4P44）指出：“当时钟落潭镇的征地指导价是14.5万元/亩，我们村就取个整数，15万元/亩，这是纯地价。拆迁补偿、地上物补偿等费用全部由省残联负责，我建议定5万元/亩比较合适，加上纯地价15万元/亩，我们这一方是20万元/亩，这20万元/亩还不包括开发票费用、交钟落潭镇费用、给农民买的社保费用，这些费用也是由省残联负责。”
朱永贤于2014年3月30日的证言（卷4P80）指出：“（征地过程中除了需要支付地价款、地上作物补偿、协调费，征地方是否还有其他需要支付的费用？）还需要支付社员的社保费。”
朱永根于2014年3月30日的证言（卷4P85）指出：“2010年之后我们购买社保是按照最高档次即第五档标准购买。但是在实际操作中，我们征地的社保费都是要求按照第七档的标准购买，即每个社保名额社保费34200元。以这次省残联征地为例，每1.6亩一个社保名额，征地400亩就有250个社保名额，每个社保名额社保费是34200元，征地400亩共应支付的8550000元社保费，折算下来就是社保费21375元每亩。”
彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P96~97）说：“湴湖村委咬定一口价30万元/亩，这个征地价格据我对周边环境的了解是不算高的。”
由以上证据可知，征用湴湖村405亩土地约定的30万元/亩是包干价格，包括了征用土地补偿款等一切费用。根据目前证据材料中反映出来的情况，仅征地补偿款（150000元/亩）、青苗补偿费（50000/亩~80000/亩）、村民社保费用（21375/亩）三项最少也要221375万元，如果考虑到萝岗区与白云区交界的70亩土地置换问题，征地的成本在25万元左右，在此基础上还要加上各项办理区一级以下手续的费用，以及委托华昌公司发放补偿款的服务费用。
另外，征地合同约定征地价格在整个过程中不因国家政策、征地指导价的变化而变化，这意味着村委必须要考虑在征地持续的5到10年时间内的地价上涨趋势，这使得征地价格必然会高于现时计算的成本。
因此，在上述费用基础上考虑征地项目的时间风险成本，将征地价格约定为30万元/亩符合实际需要，并不存在虚高的情况，控方认为谢**等人将纯地价15万元/亩之外的全部款项进行瓜分根本不符合实际情况。
（二）周**控制的盈玮潼公司在参与征地项目过程依合同约定提供了各项服务，其承诺给予谢**的好处费属于其参与征地项目的可得利益
证据材料显示，由于湴湖村村委认为由第三方负责发放补偿村民的费用、办理相关手续更为妥当，所以与省残联约定由华昌公司负责办理所有征地手续，而周**控制的盈玮潼公司接受华昌公司委托，协助华昌公司完成部分工作并从中获取服务费，该服务费属于周**参与征地项目的可得利益，周**为参与征地项目赚取服务费用而承诺给予谢**好处并不构成贪污罪，现有证据材料充分反映了这些情况：
1.证明湴湖村村委指定华昌公司负责办理征地手续的证据
朱均财于2014年3月30日的口供（卷4P44~45）说：“（当时你们湴湖村委托华昌公司是怎么回事？）我们作为村的父母官，不想直接面对父老乡亲谈征地补偿的问题，所以就委托华昌公司协助处理征地事宜。”
彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P93~94）说：“（为什么华昌公司会参与征用湴湖村委土地的相关工作？）因为在我们考察土地过程中，湴湖村委的书记多次跟我们谈到村里面都是村干部的亲属，直接面对村民商谈征地补偿价格，会伤村里的感情，需由第三方来出面帮助村委做村民补偿的商谈工作，所以村委就委托华昌公司去商谈征地价格。的格1490+50000+21375是”
2.证明华昌公司接受湴湖村委委托办理征地手续的证据
《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53~54）第三条第六款规定：“甲、乙双方均双同意把青苗及相关补偿款和征地各项手续的费用划付至广州市白云区钟落潭镇镇政府全资属下公司：广州市白云区华昌建筑工程公司，由广州市白云区华昌建筑工程公司承担完成以下工作：
“1.把本合同中乙方征用土地范围内的青苗及相关补偿款全部补偿完毕。
“2.把本合同中乙方征用土地范围内的场地全部清理完毕。
“3.……”
3.证明周**控制的盈玮潼公司接受华昌公司委托协助办理征地手续的证据
周**于2014年3月5日的口供（卷3P99）：“陈**说现在省残联征用湴湖村那块地的蛋糕由他来切，其中15万元/亩是按区、镇一些征地的工作的规定，是给村里边的不能动，青苗补偿款及相关费用是15万元/亩，问我你们公司想占多少，才能完成你们的工作。我说我们公司主要是解决用地规模及用地指标，这一块是我们公司要用钱去跟村民买的，具体怎么样陈总你更清楚，既然这个蛋糕由你来切，具体怎么切就由你来定吧”，2014年3月13日的口供（卷3P115）：“我听陈**说过，这8.5万元每亩里面，村长和书记各分一万，另外青苗补偿费等其他支出也在这8.5万每亩里面搞定”。
《委托顾问服务合同》（卷7P124~127）详细列明了周**控制的盈玮潼公司在征地项目中需要协助华昌公司完成的25项工作任务，华昌公司为此需要向盈玮潼公司支付报酬。
4.证明周**在征地过程中依进度完成各项工作的证据
周**于2014年3月5日的口供说（卷3P101）：“（接下来你做了哪些工作？）我和省残联的彭尚德一起到广州市规划局申请了红线图；到广东省建设厅申请建设项目许可证；到广州市国土局申请用地规模，市国土局后来回复说没有用地规模，要省残联自己找白云区国土局解决；提供了几家公司给省残联，作土地测量和地质灾害评估；负责期间的接待费用”。
周**于2014年3月19日的口供（卷3P129）：“（在此次征地活动中，你做了什么工作？）陪同省残联项目办人员到相关政府部门办理相关手续；帮助省残联、村委和华昌公司传递相关文件并支付吃饭等接待费用；协助省残联办理征地过程中用地指标、测量，独自申请了325亩用地规模公示并通过”。
周**于2014年5月26日的口供（卷3P164）：“（在此次征地活动中，你做了什么工作？）陪同省残联项目办人员到相关政府部门办理相关手续；帮助省残联、村委和华昌公司传递相关文件；支付吃饭等接待费用；推荐了几家公司进行土地测量和地质灾害评估，公司名称我不记得了，土地测量的费用由省残联支付；独自向广州市白云区规划局申请了325亩用地规模的使用并通过及公示”。
彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P95~96）说：“周**与湴湖村的书记、村长比较熟悉，也是他一直帮我们联系朱均财书记、村长，而在征用湴湖村土地时，主要也是通过周**帮我们省残联联系湴湖村书记朱均财、华昌公司的陈总，所以他也一起去考察土地，他代表了湴湖村的书记朱均财和华昌公司的陈总，我们省残联在征地过程中，周**主要代表我们省残联与湴湖村委之间传递征地相关资料、以及向相关部门协调解决建设用地规模的工作。”
“项目灾害危险性评估文件材料”（卷5P105~107）、“地质测量合同、建设工程勘察合同”（卷5P113~120）等证据印证前述周**的口供和彭尚德的证言，周**在征地过程中的确提供了服务，周**有权获得华昌公司支付的报酬。
（三）控方认为周**在整个征地过程中并没有起实质性的帮助作用的观点一方面忽略了周**提供的辅助性工作的价值，另一方面也是因为征地项目时间跨度大，案发前仍没有到周**履行主要义务的阶段
控方认为周**在整个征地过程中没有发挥实质性作用，因而无权获得高额的报酬，但是这种从案发时结果倒推周**没有发挥作用的观点忽略了华昌公司和周**控制的盈玮潼公司没有履行主要义务的原因是省残联没有解决相关地块的建设用地规模，也忽略了周**提供的辅助性工作的价值。本案现有证据证明周**是基于客观原因而没有履行合同的主要义务的：
周**在2014年3月5日的口供中（卷3P105）指出：“在我参与到省残联向湴湖村征地这个事以后，我除了陪省残联项目办的彭尚德等人一起到广州市规划、国土、建设等部门送材料之外，真正要我发挥作用的是在省残联解决了用地规模问题之后，我具体找村里挨家挨户去谈，一亩一亩地落实用地规模。但广州市规划部门在2013年11月才刚刚公示通过省残联用地规模的问题，我在2014年1月17日就被广州公安抓了，所以我实际上还没来得及开展工作。”
陈**于2014年3月4日的口供也提到：“钱到账的同时我也打电话告诉了村委朱均财书记，说华昌公司也到账了300多万，怎么开展工作，朱书记说的意思就是钱太少了，开展不了工作，先做好现金计划，等通知吧（卷4P10）……我们拿到的钱也还没有使用，而且没有开展征地工作不是我们拿了钱不干活，而是因为补偿款不够，担心二次补偿以及我被广州市纪委带走调查等原因开展不了（卷4P13）。”
事实上，控方也认可华昌公司、盈玮潼公司在征地过程中的确是需要提供服务的，因此在起诉书第三页才会采用这样的表述“其中，8.5万元/亩作为陈**协助湴湖村用于青苗补偿、地上附着物等费用共计3442.5万元，另6.5万元作为周**协助联系征地相关部门及办理用地指标的费用”。
综上所述，由于30万元/亩的征地价格并不虚高，国家公共财产在征地过程中没有承担额外支出，周**控制下的盈玮潼公司依合同参与征地项目为华昌公司提供服务有权应获得利润，显然可以得出谢**帮助周**参与征地项目并没有对国家公共财产造成损害，依法不能认定其构成贪污罪。
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