四、涉案的征地款项不符合贪污罪对犯罪对象必须为“本单位财物”的要求，谢**对征地款不具有贪污罪所要求的主管、管理或经手的职务便利
通过法庭调查，控辩双方对涉案征地款项的支出流入过程没有争议，都认可征地款是由广东省财政厅直接拨付至湴湖村村委或华昌公司账户上的，而拨付到华昌公司账户上的款项则按一定比例分流至盈玮潼公司的账户上。控辩双方的分歧主要在于涉案征地款是否属于贪污罪的犯罪对象，以及谢**是否对涉案征地款有职务上的便利。
（一）涉案征地款项不是省残联“本单位财物”，因此谢**不可能构成贪污罪
《刑法》除了第三百八十二条规定了贪污罪之外，第一百八十三条和第二百七十一条亦规定了贪污罪，后者的罪状中明确要求行为人侵害的是“本单位财物”。
《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对国有公司委派人员犯贪污罪的规定是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任”。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。这一规定直接针对本案，明确规定贪污罪所要求的财物必须是“本单位财物”。
原最高人民法院专职审判委员会委员、现天津市高级人民法院院长高憬宏主编，人民法院出版社2005版的《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》第421~422页也指出“一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污”。
根据上述法律、司法解释及权威实务观点，贪污罪中被侵犯的“公共财物”必须是行为人本单位所有，或者是行为人本单位所控制的财物，至少应由其职权所辖单位控制，如果被侵犯的公共财物不符合上述特征，则意味着行为人对该财物不具有贪污罪意义上的职务便利，不可能构成贪污罪。本案证据材料充分反映出涉案征地款并非省残联所有，也不在省残联的控制之下，因此根本不属于谢**可以“贪污”的公共财产：
首先，《征用湴湖村土地合同》《征用马沥村土地合同》《征用湴湖村土地合同补充合同》以及相关请款函等书证均能证明涉案征地款是广东省重点项目“残疾人教育基地”的专属款项，其数额由省残联与湴湖村签订的征地合同确定，并由省财厅统一调拨，该资金并非省残联的自有资金，省残联只是该项目的筹建单位而已。正因为如此，调拨该资金需要湴湖村、省残联逐级上报请款，由省财厅审核批准后才予以拨付，省残联对该款项根本没有控制能力，显然不属于省残联的“本单位财物”。如果涉案征地款是省残联自有资金，根本不需要向省财厅请款，完全可以自由支配。显然，由于征地款不是省残联所有或控制的财物，谢**不可能“贪污”该征地款。
其次，不能认为省残联负责筹建残疾人教育基地，并以自己名义与湴湖村签订征地合同，就得出征地款属于省残联所有或者归省残联控制的结论。对比省残联先前征用湴湖村、马沥村625亩土地的情况，省残联同样签订了相关的合同，但是省残联并没有因此得到任何资金，国家也并没有为此支付任何款项，这说明虽然省残联负责筹建残疾人教育基地并以自己名义签订征地合同，但用于支付征地费用的款项并不属于省残联所有，也不归其控制。
最后，虽然涉案征地款是由省残联名义请款并按其请款内容拨付，但并不能得出省残联对省财厅拨付的征地款有所有权或控制权的结论。因为虽然省残联以自己名义向省财厅请款，但省残联的请款时间、请款金额、收款账号等内容并非省残联可以自行决定的，而是要严格依照省残联与湴湖村签订的征地合同，由湴湖村村委提出请款要求之后才请求省财厅将款项直接拨至湴湖村指定的账户中，省残联在其中仅起审查作用，其不过是检查村委提出的请款函是否符合征地合同的约定以及公文的行文规范而已，实质上并不能影响征地款的调拨，对征地款没有任何实质意义上的控制权，从而不能将征地款理解为省残联所有或控制的款项。
换个角度想，如果说由省残联请款便可以理解为省残联所有或其能控制的资金，那么如何解释为什么省残联能够依征地合同请求省财厅将款项拨付给湴湖村村委或华昌公司，却根本不可能请求省财厅将款项拨付给省残联自己？其中原因就在于涉案征地款是省政府的重点项目专属资金，并非省残联所有，只能严格依照项目征地合同进行申请，由省财厅审批后直接拨付给收款单位。换言之，征地款项既非省残联所有，也非省残联所能支配、控制的。
（二）谢**对涉案征地款并不具有主管、管理或经手的职务便利，因而不可能构成贪污罪
通过法庭调查，我们可以发现控辩双方其实对谢**主管残疾人教育基地项目的征地工作并无异议，只是对谢**的这一职权是否属于贪污罪构成要件中所指的职务便利有分歧，而这一点从根本上决定了谢**是否有构成贪污罪的可能。
我们通过起诉书及公诉人在庭审时的回应得知，控方认为谢**主管残疾人教育基地项目的征地工作即具有贪污罪的职务便利，但这其实是混淆了贪污罪与受贿罪对职务便利的不同定义，从而得出了谢**犯贪污罪的错误结论。
首先，贪污罪与受贿罪都要求行为人有职务便利，但贪污罪构成要件中“利用职务上的便利”区别于受贿罪所指的职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，而是特指行为人对特定公共财物的主管、管理、经手，因此谢**虽然有主管征地项目的权力，但对涉案的征地款没有任何的支配权，这一点从根本上决定了谢**不可能构成贪污罪。
《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对贪污罪的规定认为贪污罪“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，而受贿罪“利用职务上的便利”，是指利用个人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。由此可见受贿罪的职务便利是针对“公共事务”，而贪污罪的职务之便是针对“公共财物”。
最高院、最高检的实务观点与上述理解一致，《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》中第11号指导案例“杨延虎等贪污案”的裁判要点1载明“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”，最高人民法院案例指导工作办公室更是为此专门撰写《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照》对贪污罪“利用职务上的便利”问题进行了全面详细的说明。
最高人民检察院公诉厅编写的《公诉案件证据参考标准》（法律出版社2014年版）第609页对贪污罪中职务便利的定义不仅与前面的相同，更是对其中的主管、管理和经手作了进一步的解释：“‘主管’是指国家工作人员以其职权范围或职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权；‘管理’是指具有监守或保管公共财物的职权；‘经手’是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限。”
刑法学泰斗高铭暄、马克昌与著名刑法学家赵秉志编著的《刑法学（第五版）》第621页同样对贪污罪职务便利中包含的“主管、管理、经手”作了解释：“主管，主要是指负责调拨、处置及其它支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动”。
上述法律、司法解释及权威实务与学术观点都清晰地指出贪污罪的职务便利区别于受贿罪的职务便利，贪污罪的职务便利是一种特定的，能够主管、管理、经手公共财物的职务便利，与受贿罪较为广义的、针对某项公务的职务便利存在本质的差别。而且从上述最高检实务观点和权威刑法学理可以发现，贪污罪所指“主管、管理、经手”公共财物强调的是行为人职务范围内对公共财物的“自由支配权”。如果控方在贪污罪的职务便利这一点上存在理解误差，根本不可能正确地适用法律。
回归本案，谢**的确如控方所说具有分管征地项目的职务便利，但这并不代表谢**对涉案征地款项有贪污罪所要求的职务便利，相反本案证据材料已充分反映出谢**并不主管、管理、经手征地款项：
谢**于2014年3月7日（卷3P23）、2014年3月18日（卷3P56）和2014年3月21日的口供（卷3P72）三次提到征地款的划拨流程：“划付的流程是这样的，先由湴湖村按合同约定的支付标准向省残联项目办递交请款函，项目办报机关办公室收文，然后上网，由计财部、分管领导、残联理事长审批，然后交省财厅审核和划付”。
彭尚德于2014年4月29日的证言（卷4P97~99）指出征地款项由村委写请款报告递交到项目办，项目办再写一份请款报告与村委的请款报告一起送理事会审批，理事会审批通过后再由省残联向省财政厅请款，省财政厅审核通过后，再将征地款直接划到湴湖村委的账户上。
《关于申请广东省残疾人教育基地征地补偿款的函》（卷6P44~45）《关于省残疾人教育基地项目征地补偿款支付安排的说明》（卷6P46~47）和省财政厅提供的会计账册（卷9P1~13）显示涉案征地款项是要经过省残联内部多重审批，然后递交省财政厅审核，并且还是在省财政厅审核通过后直接划拨至湴湖村村委或华昌公司的账户上的。
上述证据证明，涉案的征地款项从来没有在谢**甚至是省残联的控制下，而是由省财政厅直接划拨给村委或华昌公司。换言之，谢**不负责调拨、处置征地款项，也不负责保管、处理征地款项，更没有领取、支出征地款项，即谢**对征地款项没有支配权，没有保管征地款项的义务，也没有经办过征地款项，根本不存在贪污罪所要求的对公共财物有职务便利的条件。因此，谢**不可能构成贪污罪。
我们早在广东省检察院审查此案时即指出谢**不具有贪污罪要求的职务便利，因而不可能构成贪污罪，所以我们也留意到控方为了回应我们这个质疑，在第一次补充侦查时询问了省残联的计财部部长刘开诚，其2014年8月26日的证言（补侦卷1P12）提到“根据我们内部的审批流程，将钱拨付出去的，这些款项拨付是要经谢**副理事长、宋卓平理事长审批才能拨付出去的”，而先前提到的请款报告审批表上也的确有谢**的签名。
但是贪污罪所要求的职务之便，无论是主管、管理、经手都是在强调行为人对公共财物拥有的支配权，而且是现实的、自由的支配权，可实现财物具体流向的支配，而谢**这种形式化、流程性的审批显然无法实现“支配”征地款项的效果，从而不能理解为贪污罪的职务之便。
而且必须要指出的是，即使是谢**主管了征地项目，他也没有权限决定征地价格，绝不能够将谢**主管征地工作泛化为“能够决定征地工作的一切事项”。本案证据材料中的“省残联会议纪要”，谢**的口供，宋卓平、张永安的证言均能够证明，30万元/亩的征地价格并非由谢**一人决定，而是省残联党组会议上讨论一致通过的，而谢**只是其中一员。这种通过集体讨论才能决定的征地价格，说明谢**不仅对征地款没有支配权，即使是对征地价格也不具有贪污罪意义上的“支配权”。
控方可能认为谢**在省残联内负责征地项目，而涉案款项只有由省残联向省财政厅提出请款申请，才能够划拨到湴湖村、华昌公司的账户中，这也能够理解为谢**对征地款项的“主管、管理、经手”。但是我们认为，这种观点一方面明显忽略了所谓“主管、管理、经手”强调的是行为人对款项的自由支配权，因此虽然款项要由省残联向省财厅提出请款才能拨付，但是省残联的请款并非随意的，请款时间、请款额度、收款账号等内容均必须符合征地合同的约定，并受省财厅的审批；另一方面则偷换了概念，将省残联“单位所具有的职权”转换成谢**“个人所拥有的职权”，将省残联名义下的请款理解为谢**个人控制下的“调拨、处置”。实质上，省残联的请款并不属于对征地款的“支配”，谢**个人对征地款项更不可能具有主管、管理、经手的职务便利，不可能构成贪污罪。
其次，控方称谢**为骗取公共财物采取了“私自委托中介机关，隐瞒事实和实际价格、加快支付征地补偿费用”等手段，但这些行为均与贪污罪所要求的“对公共财物的职务便利”无关。
先勿论控方指控的隐瞒事实和实际价格、加快支付征地补偿费用是否有足够的证据支持，但控方认定为贪污手段的“私自委托中介机关，隐瞒事实和实际价格、加快支付征地费用”，所指向的都是谢**负责主管征地项目的职务便利，根据没有涉及谢**对征地款的“支配权”，而且无论是《征收湴湖村土地合同补充合同》还是《征收湴湖村土地合同补充合同（二）》，都经过省残联理事会的集体讨论决定，每次划拨支付征地款均是按照合同约定进行，经省残联六个部门和省财厅五个部门审核通过的，根本不存在“加快”的情况，而且最后划拨的4200万进入的是湴湖村村委的账户，没有被周**等人控制，不可能被认定为贪污行为。
显然，而且起诉书所指控的私下委托、隐瞒实际价格、加快支付等行为均与贪污罪的职务便利无关，因此谢**即使实施了这些行为也不可能构成贪污罪。
最后，一系列与本案情况类似的典型案例均因为行为人对涉案公共财物没有职务便利而没有认定行为人构成贪污罪，这也说明对征地款项没有职务便利的谢**即使主管征地项目也不构成于贪污罪。
汤明星受贿案，[中国审判案例要览(2009年刑事审判案例卷)]，汤明星任良风江公园副主任，良风江公园需要在南宁经济技术开发区金凯工业园桃花岭区域进行土地平整工程，汤明星利用主管该工程的职务之便，为薛考丰在承揽工程、审批工程款、施工协调等方面谋取利益。薛考丰为了感谢汤明星，从自己账号中拿出100万元存入汤明星账号。此案例被告人汤明星与谢**同样对单位的某项工程有主管的职务便利，然后同样是为了他人能够在承揽工程、审批工程款方面谋取利益，具有较高的相似性。这说明，即使主管本单位项目建设，为他人承担工程、审批工程款谋取利益，也不构成贪污罪。
朱永林受贿案，[《刑事审判参考》2011年第4集(总第81集)]，湖州市人民政府决定对位于该市环渚乡西白鱼潭地块进行城建项目开发，开发商为日月置业有限公司（简称日月公司），时任环渚乡政府领导的被告人朱永林负责整个拆迁工作。由苏四荣实际所有的融达公司整体厂房属拆迁范围，经被告人朱永林和朱海毛多次与日月公司沟通，最后日月公司赔偿苏四荣人民币240万元。期中，苏四荣还通过虚假的转让协议使得三间厂房得到原评估价三倍的赔偿。为感谢被告人朱永林和朱海毛在此事中提供的帮助，苏四荣提出日后朱永林和朱海毛购房时，由其补贴毎人30万元，被告人朱永林及朱海毛均表示同意。该案被告人朱永林利用职务上的便利为他人谋求了相当于原价三倍的赔偿，也收受了他人的利益，但由于朱永林本人对赔偿款没有职务上的便利，不构成贪污罪。
王书豪受贿案[人民法院案例选(2011年第3辑)(总第77辑)]，时任昌江县财政局局长的王书豪明知申报项目明显不符合条件而同意签批上报上级财政部门，套取中央专项资金1041万元。专项资金到位后同意将人民币841万元从昌江县国库股拨入中心的共管账户。该案中，即使是对征地款有主管职务便利的王书豪，套取上级资金后拨入共管账号，也不构成贪污罪。
综上所述，由于贪污罪要求行为人对涉案财产有主管、管理、经手的职务便利，而谢**仅是负责主管征地项目，并不主管、管理、经手征地款项，起诉书所指控的私下委托、隐瞒实际价格、加快支付等行为均与贪污罪要求的职务便利无关，一系列有法律适用参照意义的经典案例也证明对公共财物没有主管、管理、经手等便利条件不可能构成贪污罪，因此谢**不可能构成贪污罪。
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