一、问题的引出：从典型案例考察房地产民刑交叉案件特点及难点
案例1：执行异议中的非法处置查封财产罪
天开公司系天开家园项目的开发商，大平集团系该项目的施工方。因天开公司欠付工程款，大平集团于2004年起诉天开公司，诉讼中，大平集团申请财产保全，2004年3月4日，法院保全查封诉争房屋。后执行部门将针对保全标的物的保全查封转为执行查封。2007年12月14日，法院执行部门曾解除对诉争房屋之查封，2008年11月7日恢复查封，目前诉争房屋仍处于查封状态。上述案件执行中，小业主吴某向执行部门提出执行异议，以其已向天开公司购买诉争房屋，并已支付全部购房款，且实际入住为由，请求中止对诉争房屋的执行。执行部门裁定驳回其执行异议。后吴某以大平集团、天开公司为被告提起案外人执行异议之诉。2012年5月，执行部门以天开公司法定代表人杨某及前任法定代表人李某故意隐瞒房屋抵押、查封事实，与案外人签订多份房屋买卖合同，转移财产，逃避执行，涉嫌刑事犯罪为由，将涉嫌犯罪的证据移送北京市公安局。北京市公安局于2013年1月函告法院，杨某的行为涉嫌非法处置查封财产罪，已立案侦查。随后，就小业主吴某执行异议之诉一案，法院以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定， 驳回吴某的起诉。本案系共同诉讼，相同案情涉及该小区40多户。
案例2：一房二卖中的合同诈骗罪
罗云在石景山古城路有一套房子。2010年9月，她分别委托两家中介卖房。结果在同一天，翁某与李某分别以50万元和51万元买下此房。 后经李某起诉至法院，法院裁定冻结这套房的交易手续，并判决罗云将房子过户到李某名下。罗云不服上诉。在二审期间，她又通过中介公司，将房子以50万元的价格卖给徐女士。一房二卖事件再次浮出水面，经当事人举报，罗云被以合同诈骗罪公诉至法院。法院认为，罗云故意隐瞒房屋已被法院冻结的真相，骗取他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪，判处罗云有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金1万元。
案例3：所有权确认中的伪造国家公文罪
卢某与张某原为夫妻关系，北京朝阳区某处241号房屋原登记的房屋所有权人为张某。2010年3月张某起诉卢某要求离婚，后法院判令241号房屋归卢某所有。2010年9月，张某向房屋登记机关申请注销卢某房屋异议登记。申请时张某向登记机关提交了一份伪造的（2010）二中民终字第13305号民事判决书，该伪造判决书中将判决的主文篡改为：241号房屋归张某所有。据此，房屋登记机关将房屋异议登记予以注销。后，张某又将此处房屋另售他人李某，并实际过户。张某于2012年1月17被公安机关刑事拘留， 2012年4月法院判决张某犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑1年3个月。其后，卢某提起民事诉讼，主张该买卖合同无效，李某主张自己已善意取得该房。卢某又提起行政诉讼，起诉市住建委，要求撤销颁发给李某的房屋所有权证书，李某以第三人身份参加了该案诉讼。法院经一审二审撤销李某的产权证。法院判决卢某为房屋所有权人。
（一）房地产民刑交叉案件的特点
从涉及的案件发生类型来看，房地产民刑交叉案件主要发生于土地使用权出让、一房二卖、所有权确认以及执行异议类案件。如在土地使用权出让，可能存在伪造土地使用权证书而签订虚假合同的情形。一房二卖案件中，卖房人在诉讼可能存在将诉争的房屋又另行出售他人，此时就可能涉及民刑交叉的问题。如上文所引的北京市第一中级人民法院以合同诈骗罪判决的罗某一房二卖案。所有权确认案件较易出现伪造公证文书、法院判决书等。执行异议案件中较常见的就是开发商将已经查封的房子又另行出租、出售后又潜逃的。
从涉及的刑事罪名，房地产民刑交叉案件主要集中于诈骗罪、合同诈骗罪、非法集资罪、非法处置查封的财产罪、拒不执行判决裁定罪、伪造国家公文罪等罪名。从民刑交叉的领域来看，主要涉及合作开发、商品房预售合同、房屋买卖合同、担保查封类执行异议、夫妻共有财产分割以及家庭财产分割等。
（二）房地产民刑交叉案件的审理难点
（1）民事纠纷与刑事犯罪的区分标准一直以来是房地产案件审理的一个难点，二者之间的判断与裁量缺乏一个统一的尺度。比如，在房屋买卖纠纷中，卖房人常常为了获取房价上涨的更大利益而一房二卖多卖，此种情形极为常见，法院对于该问题也一般不按犯罪处理，而上文中的法院以合同诈骗罪定罪也是极其特殊的一个例子，尚存争议。同时，上文三个案例有的案情相似，但是所定的罪名并不一致，这也反映在具体定罪量刑时裁量权并不统一。
（2）对于违反限购政策而获得的资格如何处理的问题。随着“国五条”的颁布，购房资格成为摆在外地人购房的一大障碍，这也给权力寻租提供了条件。而对于以非法手段获得的购房资格，如何处理也是一个难点。如果绝对强调司法权独立于行政权，不尊重行政行为的既定力，以涉及犯罪为由，对于违法获得的购房资格一概不认，有可能会导致一系列连锁反应，产生一系列的纠纷。但是，如果不对违法获得的购房资格加以处理，那么又有背公平正义。
（3）对于所有权确认中的因刑事犯罪而产生善意取得问题的认定。上文所引的典型案例三，涉及了民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼三大诉讼，基于卢某通过行政诉讼撤销了所有权登记，民事法官并没支持李某的善意取得主张。如果没有撤销产权证的，那么如何认定李某购房时的“善意”将是摆在民事法官面前的一个棘手难题。因为，一方面我国房地产市场并不成熟，房产中介机构在房屋担保、共有、查封等情况上面并不能提供专业的服务，并没有出现西方成熟市场上的专业调查机构，李某购房时要真正地查清房屋的异议登记情况及共有人之间的离婚诉讼是有一定困难的；另一方面，如果认定李某构成了善意，那么又可能对卢某不公平，助长了张某的伪造公文行为，判决后将造成不好示范效应。
（4）程序上的先刑后民问题。刑事程序与民事程序之间的优先问题研一直是研究热点，存在“先刑后民”、“民刑并行”、“先民后刑”以及具体问题具体分析分情况决定优先等观点。在具体的房地产民事纠纷诉讼实务中，如何处理民事诉讼与刑事诉讼之间的程序优先与程序中止甚至终止问题，如何把握好追究犯罪与妥善解决民事纠纷，也一直一个大难题。
二、房地产民刑案件的理论流变：从混同至分立再到交叉
民刑交叉，又称民刑交错、民刑交织等，有学者提出“民刑交叉案件主要是以案件所涉及的法律事实、法律关系、法律责任三个要素为根据”。但此种说法并未明确三要素之间的具体关系，笔者认为法律事实是民刑交叉案件的事实连接点，而法律关系是法律评判点，法律责任是民刑交叉案件的责任落脚点。具体到房地产民刑交叉案件，系指涉房涉地案件中，同一法律事实触发民事法律与刑法法律交叉评价，需要明确民事责任与刑事责任的承担，涉及罪与非罪，刑事犯罪与民事责任之间关系等，其理论流变源于民刑混同到分立再到交叉的法理进程中。
在诸法合一的传统法律体系中，民法与刑法尚未形成各自明确概念，共用法律术语与诉讼程序，责任形态通用化，显现“民刑混同”。在西方，此混同以民法孕育刑法的方式进行演变。梅因在《古代法》一书中写道：“如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是国家，则可以断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴和欺诈的，不是犯罪法而是侵权行为法”。盗窃、抢劫、侵辱与阿奎流斯法损害（不法损害）四种类型亦能共存于罗马法“私犯”之概念。而在中国，则以相反的方向演变，“与中国古代国家这种家、国不分的族姓专政的本质相适应，中国古代法只能是合兵刑于一的暴力手段，是一方以暴力无条件强加于另一方的专横意志。”
至近代，随着科学技术与市场经济的发展，人的主体意识日益强烈，严格区分犯罪的公法保护与自由的私法规制成为法典化追求的目标，民法与刑法沿着不同的逻辑路径演绎出不同的体系，不同的术语，有别的构成要件判断以及层次化的责任承担形式，民法与刑法被逻辑“分立”成两套完全不同的概念体系。在这个阶段，法律人所追求的则是刑法与民法之间的“泾渭分明”，试图实现法律的精细化与明晰化，构建逻辑严密的刑事与民事体系。
而随着风险社会与后现代思潮的兴起，人们开始反思现代性，表现在刑事与民事法律上则是试图缓和二者之间分立甚至对立的关系，增强二者在处理同一法律事实问题上的弹性与灵活性。“1996年“卡洛琳”案中判处的高额抚慰金，使得传统德国法视野上泾渭分明的民法与刑法在人格保护领域发生了交叉混合：本来，民法关注受害人所受之不法，使受害人获得慰抚金，刑法之任务则在于吓阻罪犯，使国家获得罚金；但现在，二者已是你中有我、我中有你”。有学者认为，当代的刑法民法化与民法刑法化的趋势反映出“当代民刑趋近的再发展”。民刑趋近，过分强调了民刑之间的联系，模糊了二者不同制度价值，而民刑交叉则能体现出“你中有我，我中有你”的态势。
三、房地产民刑交叉案件的实体法考量
（一）定罪与民事纠纷之界限
在房地产民事案件中，由于房地产本身高价值等特点，当事人往往会为了追求自身利益最大化而采取各种诉讼策略，手段具有多元性多样性，甚至一些比较极端的行为。如伪造公证书、公文，一房多卖，离婚中非法出卖夫妻共有财产以规避财产分割，以借名买房方式主张原本借贷关系以获得房价溢价利益，开发商违规出售担保房产查封房产，等等。这种诉讼特点也是市场经济活跃性多样性一个集中反映，是市场经济中的正常现象。而犯罪与民事纠纷之间的裁量，如果没有一个统一的标准有可能对房地产市场的健康发展产生不利影响，一方面既没有惩办了严重房地产犯罪，另一方可能又导致了经济纠纷的泛犯罪化。“市场经济法律规范，大量是民法规范、行政法规范。刑法规范只是最后的、最严厉的手段，一般不能轻易动用。要提醒公安机关和检察机关，严格把好市场经济行为犯罪的立案关，尽量防止人情关系驱动的非正常立案”。
上文所引的三个案例，从案情情况与法条竞合来看都涉及合同诈骗的嫌疑，但是却适用了不同罪名。不同的罪名涉及不同的刑期。合同诈骗罪最有严厉，可以判无期徒刑,其中对于合同诈骗罪的追诉标准，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第77条则以2万元为起点。而伪造国家公文罪则是3年以上10年以下有期徒刑.而非法处置查封财产罪仅处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。案例二中卖房人因另卖价值50万的查封房产获刑10年，有经济纠纷泛犯罪化的倾向，而案例一中的开发商却仅以非法处置财产罪立案，又有经济犯罪轻立案趋势。因此，笔者认为在房产纠纷中适用刑法定罪时应注意以下几个原则：1、谨慎使用诈骗罪与合同诈骗罪等罪名，此类罪名量刑起点高，而在房产纠纷中要恰当分析主观上的严重恶意并不是很容易的，而房款则几十万几百万元极易达到追诉标准进入该罪的最高量刑范围。2、对于房产纠纷中一般违法行为，应当以违约责任和侵权责任来进行补救，必要时法院可以采取训戒、罚款、扣留等方式进行相应的惩戒，避免经济纠纷泛犯罪化。3、对于房产纠纷中涉及的明显的重大犯罪嫌疑应当及时移交相关部门。
（二）房产限购政策中犯罪行为与合同效力
对于房产买卖合同中买方不具备相应购房资格时的合同效力问题，观点不一。一种观点认为，应按违反法律法规强制性规定而认定无效。有观点则认为应以违反社会公共政策而认定无效。另一种观点则认为应当区分合同签订时间，限购之前签订的合同应当认定有效，而限购之后则应认定为无效。笔者认为，从位阶看，各地系依据“国五条”出台相应的操作细则，而“国五条”从法律意义上来说并不是国务院行政法规，违反“国五条”并不意味着违反合同法第52条无效规定。而房产限购政策大多执行于一二线城市，大部分的中小城市中并未加以执行。因此，在没有欺诈、恶意串通等其他无效或可撤销情形下，根据合同法促进交易稳定预期的精神，法院认定不具备相应购房资格的房产买卖合同有效，有助于维护当事人合同利益。同时，依据《民法通则》第6条 “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策” 之规定，合同当事人房产过户等合同内容因国家政策原则并不能实现，系“事实不能履行”，合同双方可解除合同或追究相应违约责任。
而在房产限购领域，民刑交叉问题常见于当事人通过行贿、伪造证件等非法手段获得购房资格而签订房产买卖合同案件。一种观点认为，此种情形民事案件审理无须等待行贿、受贿、伪造证件等刑事判决，可以恶意串通损害国家利益而认定买卖合同无效。一种观点亦认为此种情形应民刑并行，但在相关行政机关未启动纠错程序前，不应简单认定购房人所获资格无效，应尊重行政行为公定力，认定当事购房合同有效。笔者认为第一种观点更为妥当些。
（三）刑事犯罪与房屋善意取得
善意取得制度系维护交易安全、保护善意第三人的重要制度，适用于动产与不动产。在财产类犯罪中，常见没收财产的附加刑，涉及追缴犯罪所得房产。而现实中，犯罪所得房产往往又为善意第三人所购得，如何处理二者之间冲突，观点亦不一。有观点认为依据《刑法》第64条的规定，赃物赃款应追缴不能适用善意取得制度。也有观点认为，依据《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，赃物应当适用善意取得制度而赃款因其特殊性则不应适用善意取得。
笔者认为对于涉及刑事犯罪的房产，不能因其系赃物而不适用善意取得制度。第一，从法律制度的价值出发，刑事追责出发点系为维护公共利益，而善意取得制度系从整体市场交易秩序安全出发亦系对公共利益的维护。第二，适用了善意取得制度并不意味着刑事被害人的财产利益得不到保护，其可主张房产出售变价款来获得相应补偿。第三，买房人的“善意”并不意味着就能构成善意取得，其适用有严格的条件，以上文案例三所举例，诉争房屋系张某以伪造国家公文方式过户给李某，相关行政机关在行政诉讼中亦撤销了房屋登记，此时就不符合善意取得的要件，李某只能依据合同追究张某的违约责任。
四、房地产民刑交叉案件解决的程序法考量
对于民刑交叉案件程序问题，涉及的文件主要有《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（1985年8月19日）、《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（1987年3月11日）、《最高人民法院经济审判庭有关刑事案件与经济纠纷案件交叉时如何处理的函》（1991 年 12 月 11 日）、《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。从这几个文件来看，司法解释对于民事纠纷与刑事纠纷之间的程序交叉问题采取了先刑后民与民刑并行的立场，但司法解释在具体的标准上又规定的过于原则，缺乏可操作性。而对于先刑后民的作法，批评的意见主要集中于：案件承办人任意适用“先刑后民”中止案件，造成案件久拖不决；为被告转移财产提供了便利；在具体案件中存在文书格式、结案方式与审理方式不统一等。
笔者认为，依据《民事诉讼法》第150条第1款第5项所规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应具体审查民事法律关系与刑事法律关系，区分不同类型案件实行差别化处理，先刑后民抑或民刑并行。具体来说：
（1）在合同领域，是否具备政策规定的购房资格影响的并不是合同效力，而系合同履行，即便涉及刑事犯罪，民事案件仍可继续审理；对于房地产开发资质、房地产相关规划手续取得涉及刑事犯罪的，因相关手续系法律法规强制规范的内容，影响合同效力，有必要中止民事案件审理等待相关刑事判决；在合同变更及履行中出现的违约行为涉及刑事犯罪的并不影响民事案件的审理。
（2）除权属证书系通过伪造、诈骗等方式取得能影响归属判断的刑事案件，房地产权属民事纠纷原则上应坚持民刑分开。如上文所列伪造国家公文案件中，因该国家公文真实与否影响相关权属之认定，而此问题在刑事案件未判决之前并不能有确定结论，因此有必要中止民事案件审理以待刑事判决。
（3）在房地产执行异议案件中，民事审判重点在于审查异议申请人是否具有权属凭证及其它具有对抗执行权的证据，而民事执行异议程序较多的与审判监督程序相交叉，与刑事程序的交叉大多集中于当事人非法处理已查封财产或已担保财产的案件。
对于非法处置已查封财产，应坚持先刑后民的原则，理由主要在于已查封财产被另行出售案件往往涉及开发商通过非法手段解除查封或是隐藏查封事实违法再行出售，往往涉及众多小业主的利益，优先权与小业主所有权利益冲突对立严重，如果不先解决刑事问题，民事法官贸然判决将可能导致重大的社会不稳定。
而对于非法处理已担保财产，则应当注意《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的适用。在该类担保权执行异议案件中，如果购房者已支付了全部或大部分房款，虽然没取得产权证，但担保权不能对抗其权利。因此，此类案件如果开发商违法处置担保房产涉及犯罪的，民事诉讼并不能中止，应驳回担保权的执行异议支持购房者的主张。而对于涉及犯罪线索则就移送公安机关进行进一步侦查。
作者：北京二中院林文彪
来源：北京审判
张涛律师办案心得：房地产业迅猛发展，房产纠纷案件逐年上升，涉及房屋买卖、租赁、权属、拆迁、物业管理、中介服务等方面，专业房产律师应指导当事人规避、防范风险，理性、合法维权。
关注微信“张涛律师”(微信号zhangtao_lawyer)，阅读更多精彩文章。使用微信扫描左侧二维码添加关注。
（声明：本文仅代表作者观点，不代表法邦网立场。本文为作者授权法邦网发表，如有转载务必注明来源“张涛律师网”）
执业律所：北京市东卫律师事务所
咨询电话： 13911056513
关注张涛律师，即时了解房产热点资讯，关注最新纠纷审判动态，有效预防法律风险，轻松化解房产纠纷！
执业律所：北京市东卫律师事务所
咨询电话：13911056513
关注张涛律师，即时了解房产热点资讯，关注最新纠纷审判动态，有效预防法律风险，轻松化解房产纠纷！
使用微信扫描二维码
关注张涛律师
