杨永建律师：最近，山东庞某销售疫苗一案媒体和网络炒的沸沸扬扬，有人认为，庞某等人的行为不但构成了非法经营罪，而且构成销售假药罪。很多媒体和法律人士认为，仅以非法经营罪判处庞某等人未免太轻，属于放纵犯罪，应该按销售假药罪判处庞某等人重刑。本律师也对媒体的不同说法进行了仔细的研究和分析，但由于只是从媒体的报道中报道的证据来分析，觉的盲目下结论有违法律人应该具有的严谨。今天看到检察日报的一篇文章，觉的这篇文章采纳了众家观点，可以共同来学习分析。文章大概内容如下：请你注意划线部分的不同观点。
刑法意义上的假药如何界定
把握好假药认定标准是对制售假药犯罪准确定性的前提。目前，实践中所探讨的假药多数情况下是指对已经注册的药品进行造假的情况，对于未经注册批准的药品则鲜有关注。在刑法理论中，往往直接照搬《药品管理法》提及的假药标准作为认定生产、销售假药罪的假药标准。是否可以按照这一标准将未经注册批准的药品认定为刑法意义上的假药?
华东政法大学法律学院教授孙万怀认为“不可”，主要是因为药品管理法与刑法所追求的目的不同，前者更注重形式，后者更注重实质。其一，前者主要是基于对药品的监管而设定的范围，而刑法设定此罪不仅针对市场经济秩序，更指向对人身安全潜在的危害性。其二，前者设定的处罚标准比较轻，主要是取消资格和罚款两种方式，这与药品管理的职责是相协调的。但是刑法对此规定为严格刑事责任，如果只是从形式上认定为假药，显然是不合适的，必须依情节轻重处以刑罚。其三，从刑法规定本身来看，刑法显然更注重其潜在危害性。虽然刑法修正案(八)删除了销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的表述，降低了该罪的入罪门槛，但加重情形中明确规定了“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，显然这是从实质角度量刑的。从协调性和一致性的角度出发反推，即便不足以具备具体危害性，但假药本身对人体是有危险性，司法解释对此也予以认可。
目前，理论界对刑法意义上的假药认定观点不一，在实务中，司法机关一般是将刑法第141条第2款的规定作为假药认定标准。上海市检察院检委会秘书科王立华认为，对假药的认定应坚持形式判断标准，实行严格责任，即只要具备药品管理法规定的八种情形之一的，无论药品本身效用如何、是否对人体产生危害，都应当认定为刑法意义上的假药。以此标准来判断，未经注册批准的药品应认定为刑法意义上的假药。这一点，药品管理法第7条作出明确规定，药品的生产企业必须经企业所在地省、自治区、直辖市政府药品监管部门批准并发给《药品生产安全许可证》;该法第48条规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。
制售假药犯罪的罪数如何认定
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》(下称《解释》)第10条的规定，销售假药罪同时构成非法经营罪的，依照较重的规定定罪处罚。对于行为人无证销售的药品既有真药又有假药的情形如何处理，司法机关也存有疑虑。
在上海金融学院法学院院长、教授薄海豹看来，《解释》第10条的规定并不妥当。他认为，销售假药犯罪同时构成非法经营罪的，应当按照销售假药罪一罪处罚。《解释》之所以将无证销售假药专门以“非法经营罪”论处，实际是为了避免将大量非法销售假药案件按照“销售假药罪”来适用，以免产生定罪过多、量刑过重的尴尬结果。从法理角度分析，刑法第225条的非法经营罪是个兜底罪。既然是兜底罪，那就是其他条款没有规定才兜底，而刑法第141条关于“销售假药罪”的规定是明晰的，既然刑法第141条明确规定了“销售假药罪”，并规定如何认定假药要按照药品管理法第48条的“假药”和“按假药论处”情形，法律适用就不应该存在障碍，认定行为人直接构成销售假药罪并无不妥。
王立华认为，若行为人无证销售假药部分构成销售假药罪和非法经营罪，无证销售真药部分涉嫌非法经营罪，对同时构成两罪的部分应当按照司法解释从一重罪处断的原则确定适用的罪名。若销售假药罪处罚较重，则分别认定为销售假药罪和非法经营罪，进行数罪并罚;若非法经营罪处罚较重，则将售假行为作为非法经营行为整体的一部分，依非法经营罪从重处罚。不过，闵捷认为，在具体量刑上，由于销售假药罪有三个量刑幅度，非法经营罪有两个量刑幅度，两罪孰重孰轻要进行具体分析。在部分行为构成销售假药罪而行为整体构成非法经营罪的情况下，应考虑从整体上评价为非法经营罪，部分行为构成销售假药罪这一情况可以作为量刑情节对待，按照非法经营罪从重处罚。但是，如果销售假药罪虽然犯罪数额较小，但造成严重危害或者有其他严重情节，按照非法经营罪不足以进行与罪行相当的刑法评价的，则应考虑将销售假药部分进行单独评价，以非法经营罪和销售假药罪进行数罪并罚。(详见《人民检察》2015年第10期)
很累但快乐着！看到当事人的笑容心理特别高兴。：做个负责任对得起良心的律师很累！但对得起自己的事业，当我回忆自己的律师生涯时不会后悔。当事人是律师的上帝。尊重上帝和为上帝服务我心甘情愿！！！
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